1. Derechos Humanos Internacionales y Discapacidad: Desarrollos dentro de la maquinaria de los Derechos Humanos de la ONU.

1. Desarrollos de Ley de Política Suave.
2. Desarrollos de Ley Dura: Protección bajo instrumentos de los Derechos Humanos Generales.
3. La nueva agenda: ¿Hacia un nuevo Tratado Internacional sobre Discapacidad?

1. El Proceso de Reforma en el Derecho Comparado

1. Plantilla: Empleo Global del ADA y Normativas Estándar como Modelos Legales.
2. Excursión: Ley de Discapacidad como Ley Piadosa en Europa
3. Comparación Global de Leyes Anti-Discriminatorias

1. Amplia Diversidad de Acercamiento Legal  

1. Empleo del Derecho Criminal
2. Empleo del Derecho Constitucional
3. La Declaración de Leyes Civiles Anti-Discriminatorias
4. Leyes de Servicios Sociales y Discapacidad

1. Grupos protegidos: el Acercamiento Específico de la Discapacidad o el Acercamiento Más Allá del Grupo
2. La Diversidad de los Conceptos de Igualdad y Discriminación en Juego
3. Variedad de Mecanismos de Refuerzo.
4. Conclusiones de las Tendencias dentro del Derecho Comparado.

1. Antecedentes: Herramientas Legales e Instrumentos Políticos en el Consejo de Europa.
2. Convenciones de los Derechos Humanos del Consejo de Europa en el Contexto de la Discapacidad.

1. Convención Europea de Derechos Humanos (ECHR) y Discapacidad (1950).
2. La Carta Social Europea (1961), Carta Social Revisada (1996), Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que Proporciona un Sistema de Reclamaciones Colectivas (1995) y Discapacidad.
3. Convención sobre la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y Medicina: Convención sobre Biomedicina y Derechos Humanos (1997).
4. Convención sobre la Prevención de la Tortura y Trato inhumano y Degradante (1987) y Discapacidad (CPT).
5. Marco de la Convención sobre la Protección de Minorías Nacionales (1995) en el contexto de la Discapacidad.

1. Recomendaciones de la Política del Consejo de Europa en el Contexto de la Discapacidad.

1. Recomendación R (92) 6 sobre una Política Coherente para Personas con Discapacidades.
2. Recomendación R (83) 2 sobre la Protección Legal de Personas con
   Alteraciones Mentales como Pacientes Involuntarios y su Posterior Desarrollo.
3. Carta Europea sobre Deporte para Todos: Personas Discapacitadas (1986).
4. Recomendación AP (95) 3 sobre la Carta de Formación Profesional para Personas con Discapacidades.
5. Recomendación R (98) 3 sobre el Acceso a Estudios Superiores.
6. Recomendación R (99) 4 sobre los Principios Respecto a la Protección Legal de Adultos Discapacitados.

1. Grupos de Trabajo, Estudios, etc. del Consejo de Europa en el Contexto de la Discapacidad.

1. Revisión Periódica de la Legislación Europea de Discapacidad.
2. Grupo de Expertos en el ICIDH.
3. Estudios de Trabajo de Discapacidad.
4. Grupo de Expertos sobre Violencia contra las Personas con Discapacidades.
5. Grupo de Trabajo sobre Diseño Universal.
6. Grupo de Trabajo sobre Discriminación contra las Personas con Discapacidades.

1. La Unión Europea y la Discapacidad

1. Antecedentes: Herramientas Legales e Instrumentos Políticos de la Unión Europea.

1. El enfoque Económico de la Unión.
2. Ley de Tratado de la CE/UE como Base para el 'Orden Constitucional' de la UE.
3. Tenue Disposición de los Derechos Humanos en los tratados Originales — la Importancia de los ‘Principios Generales del Derecho Comunitario' en el contexto de la discapacidad.

1. Política de Discapacidad de la UE en los años 80.

1. El Campo de la Política Social como Base Inicial de la Política de Discapacidad de la UE.
2. Los Sucesivos programas Helios.
3. Recomendación del Consejo sobre el Trabajo de Personas con Discapacidades (1986)
4. Resolución del Consejo sobre la Integración de Niños y Jóvenes dentro de los Sistemas Educativos Ordinarios (1990)

1. El Camino hacia el Cambio

1. La Reforma de la Política Social- de los Servicios Sociales a la Ciudadanía Activa (1993-1994)
2. La Adopción Política del Modelo de Igualdad de Oportunidades/ No-Discriminación por parte de la Comisión Europea y el Consejo de Ministros (1996)
3. Las Razones de las ONGs para los Cambios Generales en los Tratados y Especialmente en el Ámbito de la Discriminación de la Discapacidad.

1. El Cambio en la Ley de Tratados: El Tratado de Ámsterdam (1997)

1. Informe del Grupo de Reflexión de Westendorp
2. Desarrollos Positivos en el Tratado de Ámsterdam — Artículo 13 sobre la No-Discriminación en el Campo de la Discapacidad

• Hacer Realidad el modelo de la Igualdad de Oportunidades/ No-Discriminación para las Personas con Discapacidades.

1. Propuesta de la Comisión de una Directiva en el Artículo 13 prohibiendo la Discriminación de la discapacidad en el Contexto Laboral (1999).

   Aumentar la Igualdad de Oportunidades en el Empleo

2. Evaluación Sistemática de la Situación Laboral para las Personas con Discapacidades.

   Crear Igualdad de Acceso a las Herramientas de la Sociedad de la Información

3. Propuestas de Política de Igualdad de Oportunidades en el Área de Acceso a la Sociedad de la Información para Personas con Discapacidades (2000)

   La Adaptación a las Nuevas Iniciativas de los Derechos Humanos de la UE

4. El Anteproyecto de Carta de la UE sobre los Derechos Fundamentales y Discapacidad.

Anexo 1:

Lista de países y leyes contempladas.

Anexo 2:

Lista de Sitios Web útiles sobre Discapacidad en Europa.

El propósito de este documento es el de examinar el nacimiento y la influencia del enfoque de la discapacidad basado en los derechos en todo el mundo. Toma como punto de partida clave el modelo de igualdad de oportunidades con particular énfasis en la no-discriminación.
Contempla el estado creciente y la autoridad de este modelo en el ámbito internacional en el sistema de las Naciones Unidas. Examina el proceso de reforma en marcha en muchos países en todo el mundo. A pesar de que este proceso de reforma es, por definición, variado y complejo tiende cada vez más hacia un modelo de igualdad de oportunidades / no discriminación especialmente desde principios de los años 90. No hay duda de que las normativas estándar de la ONU de 1993 proporcionaron la clave moral imperativa para el cambio mundial. Tampoco cabe duda de que la promulgación del ADA Acta de Americanos con Discapacidades (Americans with Disabilities Act) demostró que el cambio era factible y practicable.

Este documento toma como caso de estudio el movimiento estable hacia la promulgación definitiva del equivalente del ADA en la región europea — llamémosle 'Acta de Europeos con Discapacidades'. Los primeros pasos tentativos en esa dirección se están dando en estos momentos dentro de la UE. Organizaciones regionales como el Consejo de Europa y la Unión Europea pueden jugar un importante papel como catalizadores en el proceso de cambio tanto regionalmente como dentro de los Estados Miembros.

Este documento está dividido en tres partes:
La primera parte ¹ se ocupa de los supuestos filosóficos subyacentes que conducen el proceso de cambio y el paradigma de la transformación de los servicios sociales a los derechos. Examina la creciente autoridad de estos valores y principios en cuanto a lo que respecta a las Naciones Unidas. También contempla de cerca la variedad de estrategias empleadas en muchos países para operar este paradigma de cambio en las leyes de no-discriminación y viceversa.

La segunda parte² examina cómo una región dentro del mundo comienza a tomar nota de este paradigma de cambio y cómo comienza a moverse hacia este proceso de cambio hacia la ley y la política. Demuestra la importancia de las organizaciones regionales en la conducción del proceso del cambio tanto en el ámbito regional como en los Estados Miembros relevantes.

La tercera parte perfila algunas tentativas de conclusión del proceso de reforma, sobre cómo podría estimularse mejor y el espacio que dejan las nuevas agendas incluyendo el desarrollo del derecho social de secundar (y no de minar) las realizaciones positivas del ideal de la no-discriminación dentro del campo de la discapacidad.

1. La Importancia de Contemplar la Discapacidad como un Asunto de Derechos Humanos

Con el paradigma del cambio del modelo médico al social de discapacidad,³ ésta se clasificó de nuevo como un tema de los derechos humanos. Las reformas legales dentro de esta área querían proporcionar igualdad de oportunidades a las personas discapacitadas y combatir la segregación, institucionalización y expulsión como formas típicas de discriminación basadas en la discapacidad. Con la evolución de la legislación de los derechos civiles para personas discapacitadas, como por ejemplo el Acta de Americanos con Discapacidades (ADA), el paradigma legal cambió de la ley de servicios sociales a la ley de derecho civil. Esta nueva dimensión de la ley de discapacidad ha sido acogida como todo un hito en el camino hacia el reconocimiento definitivo de los derechos humanos en las personas discapacitadas, un ejemplo que cada vez más gobiernos parecen dispuestos a seguir.⁴

Lo que no parece muy claro sin embargo es el ámbito del cambio. Si la ahora socavable asunción de que la discapacidad es un problema médico se apegó a gran parte de la antigua ley de servicios sociales y discapacidad, ¿Debería acaso el gobierno sustituirla por la ahora denominada legislación de derechos civiles? ¿Necesitamos aún los beneficios que se daban tradicionalmente por la exclusión? ¿Cuáles son las consecuencias legales de la sustitución del modelo social de discapacidad por el modelo médico? Por supuesto, esto toca la delicada pregunta de cómo distribuir los recursos en la sociedad.

Entonces, también el tema está estrechamente ligado a otra pregunta que afecta los resultados de las reformas legales en la ley de la discapacidad, el principio de igualdad. Este principio, uno de los derechos humanos más fundamentales, es relacional: la igualdad para las personas con discapacidad plantea preguntas como ¿Comparada con quién, hasta qué punto, y bajo qué circunstancias? ¿Bastará con abrir las puertas a la educación, empleo y participación política o necesitamos ayudar a que todo el mundo se introduzca? ¿Hemos ayudado a todos a acceder a las escuelas, centros laborales, y son accesibles los edificios públicos pero no el transporte público? ¿Es suficiente con prohibir la discriminación flagrante de la discapacidad en el trabajo o hace falta asegurarnos de cubrir formas de discriminación más sutiles o incluso de "buena voluntad"⁵ ¿Bastará con permitir que algunas personas con discapacidades vivan fuera de las instituciones o tendremos que asegurarnos que todos lo hagan?⁶ ¿Habremos alcanzado la igualdad si los trabajadores discapacitados reciben el mismo salario que sus colegas no discapacitados, pero que del salario de éstos últimos es necesario un sesenta por ciento para servicios de ayuda médica que estos empleados no discapacitados no necesitan?

1. La Rica Diversidad de Conceptos de Igualdad

Mientras se llega a un consenso sobre la naturaleza fundamental del principio de igualdad en la ley tanto internacional como nacional, la interpretación de este principio varía. Las tres principales formas de entender la igualdad son (1) igualdad formal o jurídica, (2) igualdad de resultados, e (3) igualdad de oportunidades o igualdad estructural.⁷

La igualdad jurídica prohíbe la discriminación directa y apunta al cambio del enfoque de un discriminador potencial fuera de características como la raza, género, discapacidad, u orientación sexual. Debido a que se considera arbitrario el legitimar el tratamiento desigual de tal característica, es preciso que la igualdad jurídica ignore las diferencias. Este concepto cumple las exigencias de los activistas pro derechos de los discapacitados que intentan superar el modelo médico de la discapacidad, y subraya la idea de que la discapacidad no es el problema. Sin embargo, para alcanzar la igualdad, la discapacidad no ha de tenerse en cuenta a la hora de dar acceso a adaptaciones como cambios arquitectónicos o ajustes de programas. El garantizar el igual acceso a todos los miembros de la sociedad supone el ver las diferencias que existen entre sus miembros. Martha Minow ha señalado el dilema de la política moral de tratar las diferencias entre los seres humanos como las discapacidades.⁸ El hecho de ignorar las diferencias ayuda a prevenir los estereotipos y la estigmatización pero al precio de errar haciendo justicia a la realidad de la diferencia. Teniendo en cuenta la diferencia se hace justicia a la realidad de la diferencia aunque al precio potencial de perpetuar las falsas presunciones acerca de la naturaleza de la diferencia.

En esencia, la igualdad de resultados examina la discapacidad con un análisis de los mismos. De esta forma, de acuerdo con la igualdad de resultados, los trabajadores discapacitados que reciban la misma paga pero tengan una carga desigual con respecto a sus necesidades se encuentran discriminados. En el centro de esta forma de entender la igualdad se encuentra la teoría de los derechos humanos de que todos los seres humanos tienen el mismo valor y la misma dignidad humana. Ya que no existe justificación para que los seres inherentemente iguales posean recursos comunes de forma desigual, esta teoría legitima la demanda de igualdad de reparto de recursos.

Sin embargo la igualdad de resultados plantea algunos problemas difíciles. El principio deberá plantear en primer lugar la cuestión de la responsabilidad. ¿Quién es responsable de satisfacer estas necesidades? ¿El estado o el sector privado? En segundo lugar, la igualdad de resultados puede que requiera un fuerte estado de bienestar que puede que interfiera con la ideología de un sistema de libre mercado. Al mismo tiempo la igualdad de resultados puede perpetuar la injusticia debido a su enfoque en los resultados más que en el tratamiento. La educación segregada para los estudiantes discapacitados, por ejemplo, puede considerarse legítima si las escuelas para estudiantes discapacitados proporcionaran las mismas oportunidades educativas y títulos que el resto de las escuelas. Dicho de otro modo, si aceptamos la igualdad de resultados como el único modo de entender la igualdad, la corriente de estudiantes discapacitados que accediese a las escuelas normales podría ser una meta ilegítima.

La tercera forma de considerar la igualdad, la igualdad de oportunidades, es menos rígida que los otros dos conceptos ya que proporciona las mismas oportunidades pero no los mismos resultados. De esta forma la igualdad de oportunidades se hace más compatible con la economía de mercado. Contempla la historia de la discriminación de grupos e identifica las formas de discriminación tradicionales o clásicas. El paradigma de igualdad de oportunidades contempla ambos estereotipos y barreras estructurales como obstáculos para la inclusión; uno debe ignorar la discapacidad si los estereotipos son la base para la acción, pero deberá considerarlo si cambia el ambiente o la vida social para poder garantizar un acceso genuino e inclusión. El término clave para ésta ultima es proporcionar una "adaptación razonable," desarrollado en los Estados Unidos en los años 70.⁹ Desde entonces se ha adoptado en todo el mundo aunque se ha renombrado en algunos países.¹⁰

El concepto de igualdad de oportunidades es en la actualidad el que se aplica con mayor frecuencia en la legislación moderna de discapacidad. Una razón para ello puede suponer que el concepto de igualdad es el más compatible con la economía de libre mercado, que es en la actualidad el modelo global de economía. Ya que la legislación que proporciona igualdad de oportunidades para grupos o minorías bajo representación, abre las puertas a aquellos que no han podido participar en el mercado. En ausencia de una legislación de no-discriminación siempre habrá instancias en las que la operación del mercado libre producirá resultados satisfactorios para las personas con discapacidades, bien de forma individual o como grupos. Así, el concepto de igualdad de oportunidades para todos también apunta a cambiar la noción del mercado capitalista. Este último objetivo puede explicar porqué aquellos que no se han visto beneficiados por la economía de mercado en el pasado apoyan este modelo intermedio de igualdad.

0. Derechos Humanos Internacionales y Discapacidad: Desarrollos dentro de la maquinaria de los derechos humanos de la ONU

1. Desarrollos de la Ley Política Suave

A pesar de ser uno de los mayores grupos minoritarios del mundo, reuniendo a 600 millones de personas (de los cuales dos de cada tres viven en países en vías de desarrollo), las personas discapacitadas han sido ignoradas durante las tres primeras décadas de la existencia de las Naciones Unidas. Los redactores de la Carta Internacional de los Derechos Humanos no incluyeron a las personas discapacitadas como grupo vulnerable a las violaciones de los derechos humanos. Ninguna de las cláusulas de igualdad de ninguno de los tres instrumentos de esta carta, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (1966), y el Pacto Internacional en Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), se menciona la discapacidad como una categoría protegida.¹³ Si la discapacidad se señala como un tema de derechos humanos en estos documentos, es sólo en conexión con la política de seguridad social y de prevención de la salud.¹⁴

Sólo en los años 70, con la promulgación de la Declaración de los Derechos de las Personas con Retrasos Mentales (Declaration on the Rights of the Mentally Retarded Persons) (1971)¹⁵ y la Declaración de Derechos de las Personas Discapacitadas (Declaration on the Rights of Disabled Persons) (1975),¹⁶ las personas discapacitadas se convirtieron en sujetos de la Declaración de los Derechos Humanos. Incluso estos tempranos instrumentos reflejan una noción del modelo médico, de acuerdo a que las personas con discapacidades se contemplan como personas con problemas médicos, dependiendo de la seguridad social y de los servicios sociales y necesitando servicios e instituciones segregadas. También fue en esa época cuando la Asamblea General afirmó que la frase de igualdad de disposiciones del "otro estado" de la Carta Internacional de Los Derechos Humanos cubría a las personas discapacitadas.¹⁷

Durante los años 70 y 80 la Asamblea General de las Naciones Unidas pasó un número de resoluciones que llevaron al Programa Mundial de Acción de Personas Discapacitadas de 1982 (World Programme of Action Concerning Disabled Persons )(WPA), el instrumento guía de la Década de las Naciones Unidas de las Personas Discapacitadas 1982—1993. ¹⁸ Los dos primeros objetivos de la WPA, prevención y rehabilitación, reflejaban un acercamiento más tradicional a la ley y política de discapacidad; la tercera meta, igualdad de oportunidades, abrió el camino para el cambio en el ámbito internacional. La igualdad de oportunidades se definió como el proceso a través del cual el sistema general de la sociedad se hacía accesible a todos, como el ambiente físico y cultural, alojamiento y transporte, servicios sociales y de salud, oportunidades laborales y educativas, vida cultural y social, incluyendo instalaciones deportivas y recreativas.¹⁹

A lo largo de la década, el componente de la política y la ley de igualdad de la discapacidad se convirtió en el objetivo principal del emergente movimiento internacional de los derechos de los discapacitados.

Otros sucesos importantes que ayudaron a cambiar el paradigma del modelo médico al modelo de los derechos humanos con respecto a la discapacidad fueron dos informes temáticos, uno de los derechos humanos en el campo de la salud mental y otro sobre la violación de los derechos humanos con respecto a las personas discapacitadas; la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas preparó ambos.²⁰ Estos informes fueron los primeros en reconocer la discapacidad como un sujeto temático dentro de la división de los Derechos Humanos en las Naciones Unidas, que ayudó a tener en cuenta a las personas discapacitadas no sólo como receptores de medidas de caridad, sino como sujetos de derechos humanos (violaciones). Mientras que uno de los informes resultó en un instrumento de derechos humanos internacionales no vinculante que protegía a las personas discapacitadas en las instituciones,²¹ el resultado de otro ha sido bastante pobre. No se tomaron actividades significativas de seguimiento bajo los auspicios de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Mientras que se adoptaban durante esta década otras directrices significativas y estándares, ²² la propuesta de un tratado vinculante en la protección de los derechos humanos de las personas discapacitadas no encontró un apoyo mayoritario dentro de la Asamblea General de 1987.

Como una alternativa compensatoria, la Asamblea General adoptó las normativas estándar no vinculantes de la ONU sobre la igualdad de oportunidades para personas con discapacidades Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities (StRE) en 1993.²³ El StRE estaba firmemente asentado sobre el WPA y acentúa claramente la igualdad, que se define ahora como sigue:

El principio de los derechos de igualdad implica que las necesidades de todos y cada uno de los individuos tienen igual importancia, que esas necesidades han de componer la base de la planificación de las sociedades y que todos los recursos han de emplearse de forma que se asegure que cada individuo tiene igualdad de oportunidades de participación. Las personas discapacitadas son miembros de la sociedad y tienen el derecho de permanecer dentro de sus comunidades locales. Deberán recibir el apoyo que necesitan dentro de las estructuras ordinarias de servicios educativos, médicos, laborales y sociales. ²⁴

En contraste con otros instrumentos internacionales no vinculantes de discapacidad, el StRE tiene un informador especial y una plana de expertos que tienen el poder de promover y de vigilar la puesta en práctica de estas reglar. La plana de expertos consiste en 10 representantes de las seis mayores organizaciones internacionales no gubernamentales en el campo de la discapacidad.²⁵ Los informes reflejan un acercamiento claro a los derechos humanos en la vigilancia de la actuación, aunque el cuerpo de supervisión se encuentra bajo los auspicios de la comisión de desarrollo social de las Naciones Unidas en lugar de la Comisión de Derechos Humanos. ²⁶

1. Desarrollos de la Ley Política Dura: Protección bajo Instrumentos Generales de los Derechos Humanos

1. La nueva Agenda: ¿Hacia un nuevo Tratado Internacional en Discapacidad?

1. Considera que el próximo avance lógico para adelantar el disfrute efectivo de los derechos de los discapacitados requiere que la Comisión para el desarrollo social, como asunto urgente, examine el deseo de una convención internacional de los derechos de los discapacitados y la forma y contenido de dicho instrumento, y solicitar la inserción y propuestas de las partes interesadas, incluyendo la plana de expertos en particular [instaurada para ayudar al Informe de la ONU bajo las normativas estándar de la ONU].

0. El Proceso de Reforma en el Derecho Comparado

La ley de discapacidad en el ámbito nacional ha experimentado cambios significativos durante las pasadas décadas. Más de 40 de los 189 Estados Miembros de la ONU han adoptado algún tipo de ley anti discriminatoria contra las personas con discapacidades.³⁷ Comparar y analizar estas leyes de forma global resulta una tarea complicada debido a una serie de razones. En primer lugar estos países no sólo tienen distintos antecedentes históricos, políticos y económicos. También está el hecho de que pertenecen a distintos sistemas legales, sobre todo resulta notable la tradición en cuanto al derecho común o civil. Ya que la tradición del derecho común se basa en la legislación del caso el jurista juega otro papel en la tradición del derecho civil. En segundo lugar, la legislación de discapacidad como una rama de investigación legal ha sido un desarrollo apenas reciente en la mayoría de los países. De este modo, la literatura sobre la legislación de discapacidad y los estudios comparativos sobre la misma siguen aún siendo poco frecuentes.³⁸ La mayoría de la literatura legal comparativa se encuentra centrada en los países europeos.

1. El modelo: Empleo Global del ADA y de las Normas Estándar como Modelos Legales

1. Excursión: La Discapacidad como una Ley piadosa en Europa

1. Comparación Global de las Leyes Anti-Discriminatorias

0. Una Amplia Diversidad de Diferentes Acercamientos Legales

0. Empleo del Derecho Criminal

0. Francia,⁴⁷ Finlandia⁴⁸ España ⁴⁹ y Luxemburgo ⁵⁰ prohíben la discriminación de las personas discapacitadas en sus legislaciones criminales. La ley española prohíbe la discriminación basada en la discapacidad en el reclutamiento o en el curso de un trabajo si el trabajador discapacitado es capaz de desempeñar el trabajo. Luxemburgo y Francia han perfilado la discriminación basada en la discapacidad en las actividades laborales, de negocio y en el abastecimiento de bienes y servicios al público. La pena es un máximo de dos años de cárcel o una multa. El código penal finés castiga la discriminación en el empleo y la relacionada con los bienes y servicios al público en general. Otros estados han adoptado estatutos de ley civiles o sociales en lugar de criminales en cuanto a la discriminación de la discapacidad que también imponen penas criminales o administrativas dentro de estas leyes sociales o civiles. Por ejemplo, las el estatuto de discriminación en Australia sanciona la incitación a la discriminación ilegal o acoso con seis meses de prisión o multa. El victimismo de una persona que ejerce sus derechos bajo este acto también se declara como ofensa.⁵¹ Propuestas similares se encuentran en la Ordenanza de Discriminación de Hong Kong. Una persona que incita al odio mediante serio desprecio o grave ridículo de personas con discapacidades incurre en una grave ofensa de vilipendio y siendo susceptible de una multa o dos años de prisión. ⁵² La ley de Mauricio sanciona determinadas violaciones de las normas de anti discriminación con una multa criminal o administrativa.⁵³ Lo mismo se aplica para los actos respectivos en Israel,⁵⁴ Filipinas,⁵⁵ Zambia,⁵⁶ y Zimbabwe.⁵⁷
   
   Mientras que Francia, Finlandia y España tienen propuestas de anti discriminación en otros campos de su sistema legal, Luxemburgo permanece fuera al regular la discriminación basada en la discapacidad exclusivamente en su código penal. Esto implica que la discriminación basada en la discapacidad sólo está prohibida si constituye un delito penal. Para lo cual es preciso que el perpetrador actúe con mala intención. La realidad, sin embargo es que la discriminación basada en la discapacidad se lleva a cabo frecuentemente con las mejores intenciones por parte del perpetrador. El propietario del restaurante que no sirve a los clientes en silla de ruedas porque la entrada es inaccesible normalmente no tiene ningún sentimiento hostil hacia las personas con discapacidades. Normalmente no se tiene por una persona que discrimine. Mientras no tengamos ninguna prueba estadística al respecto parece que la ley anti discriminatoria se aplica en raras ocasiones.
   
   (ii). Empleo del Derecho Constitucional
   
   Un número de países tiene propuestas de ley contra la discriminación que cubren la discapacidad de forma explícita. Éstos son: Austria⁵⁸, Brasil⁵⁹, Cánada⁶⁰, Finlanda⁶¹, Fiji⁶², Gambia⁶³, Ghana⁶⁴ , Alemania⁶⁵, Malawi⁶⁶, Nueva Zelanda⁶⁷, Suráfrica⁶⁸, Suiza⁶⁹ y Uganda⁷⁰. Estas cláusulas normalmente prohíben (negativamente) la discriminación de las personas discapacitadas sin definir exactamente lo que constituye exactamente discriminación. Algunas cláusulas de igualdad mencionan directamente formas de discriminación directa e indirecta⁷¹ excepcionalmente amplia resulta es la cláusula de igualdad de la constitución de Fiji, que cubre directa e indirectamente la discriminación injusta y además constata lo siguiente:
   
   Cada persona tiene el derecho de acceso, sin discriminación en ningún terreno prohibido [como la discapacidad] a tiendas, hoteles, pensiones, restaurantes públicos, lugares de ocio, servicios de transporte público, taxis y lugares públicos⁷² .
   
   Las constituciones de Austria, Brasil, Canadá, Alemania, Ghana, Malawi, Sudáfrica, Suiza y Uganda han sido capaces o confiado al legislador para que emprenda acciones afirmativas y combata la discriminación de la discapacidad. Acción afirmativa implica un tratamiento preferente en forma de cuotas o otros medios de discriminación positiva. De esta forma, la acción afirmativa apunta a la discriminación estructural que es uno de los mayores obstáculos para la igualdad de oportunidades de las personas discapacitadas. En lo que respecta al área laboral muchos estados han introducido cuotas para el avance de las personas discapacitadas. Los empresarios tienen la obligación de contratar un determinado porcentaje de trabajadores discapacitados en muchos países. En un principio, estas cuotas laborales, cuando se introdujeron en la política de discapacidad tras la Segunda Guerra Mundial, son clásicas medidas de servicios sociales. Se fundaron en la idea de que las personas discapacitadas no pueden competir en el mundo real. Con el alzamiento de los movimientos de los derechos civiles dentro del contexto de raza y género, las políticas de cuota se convirtieron en un nuevo término de igualdad relativa. Esto en resumen has influenciado los esquemas de cuota en el campo de la discapacidad. A este respecto es interesante tener en cuenta que algunas de las constituciones proporcionan esquemas de cuota en el campo laboral⁷³, y otros en el área de la representación política. Por ejemplo, la constitución de Malawi proporciona que el senado con su cuerpo legislativo incluya representantes de varios grupos de interés, entre ellos los de los discapacitados⁷⁴ . De igual forma, la constitución de Uganda requiere que el parlamento se encuentre compuesto de un número de representantes de personas discapacitadas⁷⁵. Mientras tanto, el parlamento ugandés tiene cinco asientos reservados para los representantes de la comunidad discapacitada (de mujeres y de la tercera edad), la Sra. Florence Nayiga Sekabiro es una persona discapacitada. Basándose en la cláusula de acción afirmativa de la constitución, los legisladores de Uganda han presentado diversas actas para aumentar la representación de las personas discapacitadas en la esfera pública. Por ejemplo, el Acta Local de Gobierno de 1997 han de situarse un cierto número para personas discapacitadas de acuerdo con un cierto número de asientos en los cuerpos políticos electos a todos los niveles. Como resultado hoy en día hay más de 2000 oficiales electos discapacitados en todos los niveles, desde las parroquias hasta los distritos⁷⁶. Otro aspecto interesante de estas constituciones es que han sido modificadas para incluir la discapacidad dentro de la prohibición de la discriminación, es que reconocen el uso del lenguaje de signos. Finlandia⁷⁷, Sudáfrica ⁷⁸ y Canadá ⁷⁹ tienen dichas disposiciones en sus constituciones.
   
   Las cláusulas constitucionales contra la discriminación parecen haber tenido más efecto en la sociedad cambiante que en las cláusulas penales contra la discriminación. Ya que en la mayoría de los países la constitución es la ley más superior en ese país, las reformas constitucionales reciben más atención pública y puede hacer patente el hecho de que una ley inferior sea inconstitucional y nula. Las reformas constitucionales tienen que estar continuadas por la judicatura y así llevar a la reforma del caso de la ley de discapacidad. Aún existen varias razones por las cuales la ley constitucional de discriminación de la discapacidad tiene un efecto limitado.
   
   En primer lugar, al depender del sistema legal, algunas constituciones no dan derechos sustantivos a los ciudadanos, lo que implica que la cláusula de anti discriminación no podría ser invocada por parte de una persona discapacitada ante un tribunal. En segundo lugar, los derechos constitucionales sólo se aplican en público en la llamada ley vertical. Las disposiciones constitucionales protegen a las personas discapacitadas contra la discriminación por entidades estatales, no por empresarios privados o proveedores particulares de bienes y servicios. Finalmente, las disposiciones constitucionales tienden a ser amplias y vagas. Ni la discapacidad ni la discriminación se definen en ninguna de las disposiciones constitucionales excepto en le ley constitucional de Nueva Zelanda ⁸⁰. Esto da pie a una vasta discreción por parte de los juzgados. Sus normas se encuentran determinadas en gran medida por la cultura legal.
   
   Por ejemplo en Alemania, donde no existe una historia de legislación de los derechos civiles y de litigio la cláusula constitucional anti discriminatoria se ha descrito como un tigre desdentado por el Tribunal Federal Constitucional en 1996. En un caso expuesto por una chica que utiliza una silla de ruedas y a la que se le negó el acceso a una escuela normal, el tribunal dictó que las autoridades escolares no habían violado la cláusula constitucional de anti discrminación⁸¹. Las razones del Tribunal Federal Constitucional Alemán recuerdan un caso que se falló hace más de 150 años por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos para defender la segregación racial en las escuelas. Al igual que en Plessy contra Ferguson en 1886⁸² el tribunal alemán razonó que la segregación educativa de los niños discapacitados no era discriminatoria ya que es separada pero igual. La cláusula separada pero igual de Plessy fue derribada en los EEUU en 1954 con la rompedora decisión de Brown contra el Consejo Educativo de Topeka ⁸³ en la cual el Tribunal Supremo finalmente reconoció que las instalaciones educativas separadas eran inherentemente desiguales. Sin embargo, el Tribunal Federal Constitucional Alemán se mostraba muy reticente a considerar la exclusión de la educación en el contexto de discriminación. Mientras reconocía que sería discriminatorio negar la admisión de un estudiante discapacitado que no necesitara acomodación alguna o servicios, el tribunal no mostraba deseo alguno de incluir estudiantes que necesitasen de rampas, ascensores, intérpretes de lenguaje de signos, formatos alternativos de lectura o cualquier tipo de servicios de educación especial. De esta forma, el modelo médico de discapacidad se vio reforzado por esta primera decisión sobre la nueva cláusula alemana anti discriminatorio para personas discapacitadas.
   
   Con estas deficiencias de las disposiciones constitucionales anti discriminatorias se podría llegar a la conclusión de que las reformas constitucionales son inútiles, si bien el ejemplo de Irlanda prueba lo contrario. Debido a la cláusula de igualdad en la Constitución Irlandesa de 1937 resulta excepcionalmente débil, la corte suprema irlandesa voló en pedazos la legislación de la discriminación, que entre otros también cubría la discapacidad, en 1997. El tribunal falló que el requisito estatutario de comprometerse en adaptaciones razonables violaba los derechos de propiedad de los empresarios⁸⁴. Las leyes tuvieron que redactarse de nuevo y se debilitaron con respecto a la discapacidad. Así, las enmiendas constitucionales podrían servir como un fundamento importante para las leyes estatutarias de anti discriminación.
   
   Por último, un ejemplo positivo de cómo interpretar de forma bastante vaga la igualdad constitucional— según las cláusulas por una decisión tomada en 1997 por la Corte Suprema de Canadá. En Eldridge contra British Columbia ⁸⁵ los demandantes presentaron su caso ante la Corte Suprema de British Columbia porque la provincia no proporcionaba servicios de intérpretes médicos a los pacientes sordos. Robin Eldridge había sido incapaz de comunicarse con su médico, y John y Linda Warren habían sufrido la penosa experiencia de dar a luz a sus gemelos sin poder entender completamente lo que les decían los médicos y las enfermeras. Los demandantes enmarcaban su acción bajo la cláusula de igualdad (Sec. 15) de la Carta, afirmando que la legislación de los hospitales provinciales discriminaba a los sordos por no proporcionar servicios de intérpretes cuando la comunicación efectiva es un componente necesario e inherente de la prestación de los servicios médicos. Mientras que otros tribunales inferiores desestimaron su demanda, la Corte Suprema de Canadá encontró que la cláusula de igualdad se había violado. A la hora de interpretar la cláusula de igualdad de forma que reconozca que ciertos grupos pueden necesitar algún tipo de acomodación pata disfrutar su igualdad, Eldridge al menos deja la puerta abierta a la posibilidad de que la Sec. 15 de la Carta Canadiense exija a los gobiernos que tomen pasos positivos y sustanciales para asegurar que las personas con discapacidades reciban "la misma protección y el mismo beneficio" por parte de la ley. Sin embargo, a pesar de fomentar los comentarios en obiter dicta, la Corte Suprema de Canadá continúa dejando abierto el tema de obligaciones positivas bajo la cláusula de igualdad⁸⁶.
   
   (iii) Promulgación de Leyes Civiles anti-discriminatorias

Un tercer acercamiento es la promulgación de leyes civiles de anti-discriminación para las personas discapacitadas. Una serie de países han adoptado dichas leyes, y bastantes más seguirán este mismo camino.⁸⁷ Los países que tienen leyes de discriminación de la discapacidad orientadas a los derechos civiles son: Australia,⁸⁸ Canadá,⁸⁹ Chile,⁹⁰ Costa Rica,⁹¹ Etiopía,⁹² Francia,⁹³ Ghana,⁹⁴ Guatemala,⁹⁵ Hong Kong,⁹⁶ Hungría,⁹⁷ India,⁹⁸ Irlanda,⁹⁹ Israel,¹⁰⁰ Corea,¹⁰¹ Madagascar,¹⁰² Mauricio,¹⁰³ Namibia,¹⁰⁴ Nigeria,¹⁰⁵ las Filipinas,¹⁰⁶ Sudáfrica,¹⁰⁷ España,¹⁰⁸ Sri Lanka,¹⁰⁹ Suecia,¹¹⁰ Reino Unido,¹¹¹ los Estados Unidos,¹¹² Zambia,¹¹³ y Zimbabwe.¹¹⁴ Con la excepción de la ley de Chile, todos estos estatutos cubren el empleo relacionado con la discriminación de los discapacitados. Algunas leyes son sólo laborales con lo que sólo abarcan la discriminación en el empleo.¹¹⁵ Con respecto a otras áreas, las leyes difieren en gran medida. Las leyes de discriminación con más empatía hacia la discapacidad son las de Australia, Canadá, Hong Kong, las Filipinas, Reino Unido y los Estados Unidos.

El Acta de Discriminación Australiana de 1992 (Australian Disability Discrimination Act) prohíbe la discriminación en el área laboral, de la vivienda, educativa, acceso a instalaciones públicas, clubes y deportes y otras instalaciones, posesión de la tierra y suministro de bienes y servicios.¹¹⁶ El Acta de derechos humanos canadiense de 1985 (Canadian Human Rights Act) cubre la discriminación de en cuanto a la posesión de bienes, servicios, instalaciones o adaptaciones disponibles al público en general (incluyendo el transporte). Es más. Prohíbe la discriminación en el empleo, el suministro de bienes comerciales o la vivienda.¹¹⁷ La Ordenanza de Discriminación de la Discapacidad de 1995 (Disability Discrimination Ordinance) de Hong Kong cubre las áreas de empleo, educación, edificios públicos, bienes y servicios, instalaciones para el público en general, cámaras de abogados, clubes y deportes y actividades gubernamentales.¹¹⁸ La Carta Magna de las Personas Discapacitadas de 1992 de Filipinas prohíbe la discriminación basada en la discapacidad en el campo laboral, de transporte, vivienda pública y de bienes y servicios.¹¹⁹ El Acta británica de Discriminación de Discapacidad 1995 cubre la discriminación laboral, en el abastecimiento de bienes y servicios, instalaciones y servicios y hasta cierto punto también cubre el área educativa y de transporte público.¹²⁰ Por último, el Acta de Americanos con Discapacidades de 1990 prohíbe la discriminación en el área laboral, en actividades de gobierno estatal o local (incluyendo la educación, el transporte, los servicios sociales etc.) viviendas públicas (bienes y servicios) y telecomunicaciones. ¹²¹

Las leyes civiles de otros países también son amplias en el sentido de que la legislación cubre una gran parte de áreas de la vida diaria. Sin embargo no todas estas áreas están abarcadas por las disposiciones legales anti-discriminatorias. Por ejemplo, el Acta de Igualdad de Oportunidades para las Personas Discapacitadas 1996 (Act on Equal Opportunities for Disabled Persons) de Costa Rica cubre el acceso a la educación, al transporte público, al empleo, a los servicios públicos, la información y la comunicación y a actividades deportivas, culturales y de ocio. Sin embargo, la discriminación se prohíbe de forma explícita sólo en cuanto al empleo, servicios de salud públicos y a la participación en actividades culturales, deportivas y de ocio.¹²²

El Acta india de Personas con Discapacidades (Igualdad de Oportunidades, Protección de los Derechos y Entera Participación) de 1995 se diferencia del resto de las legislaciones civiles en que tiene disposiciones de anti-discriminación bastante débiles, pero por otro lado proporciona cuotas en bastantes áreas. Las disposiciones anti-discriminatorias cubren el transporte, las carreteras, el entorno de la construcción y el empleo estatal (excluyendo el proceso de contratación).¹²³ Las obligaciones para facilitar el acceso a las personas discapacitadas sólo se aplican "dentro de los límites de (...) la capacidad económica y el desarrollo" con lo cual resulta bastante fácil evadirlas. Los esquemas de un porcentaje de cuota del tres por ciento están relacionados con el empleo gubernamental, las instituciones educativas estatales y los esquemas de alivio de pobreza.¹²⁴ El sistema de cuota de empleo de gobierno reserva el uno por ciento a las personas con cierto tipo de impedimentos, notables deficiencias visuales y auditivas.¹²⁵ Resulta interesante ver que si hay alguna ausencia en el esquema de cuota del tres por ciento en el empleo estatal se acumulará al año siguiente.¹²⁶ En teoría esto puede llevar a la situación de que una agencia gubernamental sólo puede contratar o ascender a empleados discapacitados. Muchas otras leyes extranjeras tienen disposiciones de cuota, especialmente en el campo laboral. Como ocurría en la breve excursión en la discapacidad Europea comparada, los esquemas de cuota de empleo tienen una vasta tradición y no pertenecen necesariamente al principio anti-discriminatorio.

Comparada al derecho penal y la legislación constitucional anti-discriminatoria, la legislación civil de discriminación de la discapacidad es más detallada desde el punto de vista legal. La mayoría de las leyes también proporcionan una definición de lo que constituye una práctica discriminatoria o equivalente. Además toda la legislación civil de discriminación de la discapacidad tiene disposiciones sobre mecanismos de refuerzo. Tanto los conceptos de discriminación e igualdad como los diferentes mecanismos de refuerzo se tratarán a continuación.

(iv). Leyes de Servicios Sociales y Discapacidad
Por último, algunos países han escogido acercarse el tema de la discriminación de la discapacidad en leyes tradicionales de asistencia social para personas discapacitadas. Estos países son: Bolivia,¹²⁷ China,¹²⁸ Costa Rica,¹²⁹ Finlandia,¹³⁰ Corea,¹³¹ Nicaragua,¹³² Panamá,¹³³ y España.¹³⁴

En estas leyes, las disposiciones anti-discriminatorias se encuentran próximas a las disposiciones más tradicionales sobre la prevención de la discapacidad y la rehabilitación. Exceptuando el Acta Fineza de 1992 sobre el estado y derecho de los pacientes, que dictamina que cualquier residente en Finlandia tiene derecho, sin discriminación, a recibir cuidados médicos y sanitarios, siendo el principal objetivo de estas leyes los servicios sociales y los principios de integración más las disposiciones anti-discriminatorias basadas en los derechos. Las disposiciones no discriminatorias en la legislación de la asistencia social tienden a ser vagas y/o limitadas a una sola área, como por ejemplo el empleo público o la educación pública. Por ejemplo el Acta Española de Integración del Discapacitado (1982) trata con la prevención de la discapacidad, la diagnosis y el asesoramiento, el sistema de beneficios en efectivo, la rehabilitación médica y vocacional, la integración laboral, los servicios comunitarios, etc. La única disposición anti discriminatoria en el acta afirma que cualquier discriminación basada en la discapacidad en las regulaciones laborales, acuerdos colectivos, contratos individuales o decisiones unilaterales será nula e inválida. ¹³⁵

La ley china de Ley de la República Popular China de 1990 contiene una cláusula de prohibición general ¹³⁶ pero no especifica lo que significa para la organización de la sociedad. Un análisis de la ley da la impresión de que el modelo médico tradicional de discapacidad, por ejemplo, la institucionalización y segregación es el marco de esta acta. Por ejemplo, el artículo 29 estipula como un principio guía la normativa de empleo concentrado para personas con discapacidades. Esto significa que las oportunidades de empleo se proporcionan en empresas de asistencia social especial e instituciones. Dentro de estas instituciones especiales, la discriminación contra las personas discapacitadas en cuanto al reclutamiento, empleo, ascensos, determinación de los títulos técnicos o profesionales, pagos, asistencia social y demás aspectos está prohibida.¹³⁷ Dado que esta es la única disposición anti-discriminatoria en todo el acta, parece que la ley transmite un concepto bastante peculiar de igualdad. El acercamiento legal de modelo médico también se revela por unas disposiciones sobre las obligaciones de las personas discapacitadas. Según el Art.10 las personas chinas discapacitadas "deberían desplegar un espíritu optimista y emprendedor" lo cual implica la noción de la discapacidad resulta en actitudes negativas y en depresión.

Algunos países, como por ejemplo Filipinas tienen leyes que podrían caracterizarse como ambas, leyes de asistencia social y leyes de los derechos civiles. La Carta Magna de las Filipinas, supone una clara afirmación que manifiesta el intento del legislador de intentar del modelo médico de discapacidad al modelo de los derechos humanos. El título I del Capítulo I Sec. 2 (b) afirma que: " Los derechos de las personas discapacitadas nunca deberán percibirse como servicios de asistencia social por parte del gobierno."

La historia de la ley de discriminación de la discapacidad de los EEUU muestra que con frecuencia los estados comienzan con disposiciones para personas discapacitadas en la legislación de asistencia social. Este es el área del derecho en el que la legislación de la discapacidad tiende a desarrollarse. Los EEUU primero prohibieron ciertas formas de discriminación contra las personas discapacitadas en el Acta de Rehabilitación de 1973. La famosa Sección 504 dicta que cada entidad que recibe ayuda financiera federal o es guiada por cualquier agencia federal no debería discriminar a una persona discapacitada contra "una persona cualificada de otra forma". La reforma de 1988 del Acta de la Vivienda Justa, que prohíbe la discriminación en temas de vivienda, fue el primer paso hacia la inclusión de la discapacidad en la legislación de los derechos civiles en los EEUU. El último paso se tomó con la adopción del ADA. De igual forma, Costa Rica y España tienen disposiciones de discriminación de la discapacidad dentro de la legislación de la asistencia social así como leyes civiles.

En resumen, las disposiciones de la discriminación en la legislación de la asistencia social tienden a ser menos comprensivas y orientadas a la reforma. El cambio de paradigma del modelo médico de discapacidad hacia el modelo de los derechos humanos parece ser menos obvio en este tipo de legislación.

a. Grupos protegidos: el Acercamiento Específico de la Discapacidad o el Acercamiento Más Allá del Grupo

Algunas de las leyes anti-discriminatorias para las personas discapacitadas son parte de una legislación de grupo, mientras que otras leyes se centran exclusivamente en la discapacidad. El acercamiento de la legislación de grupo protege a otras minorías o grupos que históricamente han sido objeto de prácticas discriminatorias, como las mujeres, los homosexuales, los niños, la tercera edad, las minorías lingüísticas o religiosas y otras. Con la excepción de Ghana¹³⁸ todas las disposiciones constitucionales de discriminación protegen a las personas discapacitadas como un grupo entre otros. Lo mismo sucede para las disposiciones de discriminación en el derecho laboral y penal. Las leyes de discriminación de la discapacidad están diseñadas como leyes civiles o sociales que tienden a ser exclusivamente para personas con discapacidades.

Además de proteger a las personas que en la actualidad sufren alguna discapacidad, algunas leyes también protegen a las personas que la tuvieron en el pasado (Australia, Canadá (Acta de los Derechos Humanos), Hong Kong, Nueva Zelanda, Filipinas, Reino Unido y los EEUU), las susceptibles de serlo en el futuro (Australia, Hong Kong, Suecia) o que son consideradas como estar discapacitadas (Australia, Hong Kong, Nueva Zelanda, Filipinas, EEUU). Es más, algunas legislaciones también protegen a los miembros de la familia o de igual forma a los asociados a las personas discapacitadas, (Australia, Hong Kong, Nueva Zelanda, Filipinas, EEUU¹³⁹) así como las personas que se victimizan porque presentan una demanda sobre la discriminación o ejercen otros derechos anti-discriminatorios (Australia, Canadá (Acta de los Derechos Humanos), Nueva Zelanda, Reino Unido).

La mayoría de las leyes de discriminación del derecho civil o social contienen una definición de discapacidad. Comúnmente la definición está orientada de forma médica en el sentido de que la discapacidad se define como una deficiencia mental o física que resulta en algunas limitaciones funcionales significativas. Otro documento de esta conferencia es la publicación de las definiciones de discapacidad.¹⁴⁰

1. La Diversidad de los Conceptos de Igualdad y Discriminación en Juego

Los conceptos subyacentes de las leyes de discriminación de la discapacidad son diferentes. Algunas leyes apoyan un modelo de igualdad más formal en el que garantizan derechos de igualdad en la premisa de que una persona discapacitada se adapta por completo a la cultura y sociedad de los no discapacitados. Algunas de las cláusulas constitucionales de anti discriminación pueden leerse de forma como se muestra en el caso educativo alemán. Otras leyes mencionan explícitamente que la discapacidad puede ser un factor legítimo para la discriminación. Por ejemplo, el Acta Laboral de Namibia de 1992 afirma que una persona no deberá ser considerada como injustamente discriminada si la persona discapacitada no puede desempeñar un trabajo debido a esta discapacidad. ¹⁴¹ El Acta de Personas Discapacitadas de 1992 de Zimbabwe afirma que la discapacidad puede ser una excusa legítima para la discriminación laboral ¹⁴² y que la negación de cualquier servicio público o a un ambiente de vivienda parece estar excusado si está motivado por una preocupación genuina por la seguridad de las personas discapacitadas."¹⁴³ Mientras que en la Ley de Promoción de la Educación Especial coreana según la reforma de 1994 prohíbe la discriminación contra los estudiantes discapacitados en todas las escuelas, sólo los directores de las escuelas especiales "deberían tomar medidas adecuadas para proporcionar facilidades para los exámenes de acceso y la escolarización de los estudiantes para los niños con discapacidades basándose en el nivel y los distintos tipos de discapacidad."¹⁴⁴ De esta forma, los directores de las escuelas normales están implícitamente limitados en su responsabilidad de omisiones discriminatorias.

Aproximadamente un cuarto de las leyes revisadas aquí, sin embargo, se basa en un concepto de igualdad estructural. Esto incluye un compromiso de que la sociedad tiene que cambiar para garantizar una verdadera igualdad de oportunidades para las personas con discapacidades. La palabra clave a este respecto es una acomodación razonable o ajustes razonables que tienen que llevarse a cabo por parte del empresario, el proveedor de servicios, el gobierno o cualquier otra entidad bajo obligaciones anti discriminatorias. Los siguientes países tienen disposiciones en sus leyes de discriminación, aunque no siempre se aplican a todas las áreas cubiertas por la normativa de anti discriminación: Australia¹⁴⁵, Canadá¹⁴⁶, Hong Kong,¹⁴⁷ Hungría, ¹⁴⁸ Irlanda,¹⁴⁹ Israel,¹⁵⁰ Nueva Zelanda,¹⁵¹ Filipinas,¹⁵² Suecia,¹⁵³ Reino Unido,¹⁵⁴ EEUU¹⁵⁵ y Zimbabwe.¹⁵⁶

Otro indicador del concepto de igualdad estructural de la legislación de la discriminación puede verse en las disposiciones de acción afirmativa, ya que implican que es necesario tomar acción positiva para alcanzar la verdadera igualdad. Dieciséis países ¹⁵⁷ tienen disposiciones de acción afirmativa en sus legislaciones, la mayoría de ellas referentes a los esquemas de cuota.

El objetivo principal de la mayoría de las leyes de discriminación es la discriminación laboral. Esto puede explicarse por el hecho de que este es el campo donde se ha desarrollado generalmente la ley de discriminación de grupos. La legislación de la discriminación relacionada con la raza y el género se adoptó primeramente en el sector laboral. De esta forma tiene sentido seguir ese camino para las personas discapacitadas. Sin embargo, sería necesario tener en cuenta que éste es el área de los derechos económicos, sociales y culturales. Este es el grupo de los derechos humanos que tradicionalmente se había aplicado a la discapacidad, mientras que los derechos políticos y civiles normalmente se han negado en la política de discapacidad. En este sentido resulta destacable que algunos de los estatutos de discriminación de la discapacidad explícitamente garantizan la no-discriminación con respecto a los derechos políticos y civiles de los discapacitados.¹⁵⁸ Otros sin embargo no mencionan explícitamente los derechos civiles y políticos ya que están cubiertos por las disposiciones de anti discriminación con respecto a dependencias y viviendas públicas.
El concepto de discriminación puede derivarse de la discriminación basada en la discapacidad y las áreas cubiertas por las prohibiciones de discriminación. Esta última se ha tratado ya en este documento, por lo que nos centraremos en la definición de la discriminación contenida en la mitad de los estatutos revisados.

La mayoría definen la discriminación como un tratamiento no favorable basado en la discapacidad,¹⁵⁹ mientras que una minoría de los estatutos define la discriminación como diferenciación injusta.¹⁶⁰ Algunas leyes distinguen entre formas de discriminación directa e indirecta,¹⁶¹ ésta última se define comúnmente como aplicar los requisitos o condiciones que las personas discapacitadas normalmente tienen más dificultades en cumplir. La palabra clave anteriormente mencionada, ‘negación de instalaciones razonables' se encierra en el concepto de discriminación de los 12 estatutos.¹⁶² Es interesante comprobar que algunas actas de discriminación tienen disposiciones sobre el acceso a lugares públicos, edificios, transporte, etc., pero la inaccesibilidad no se define como una práctica discriminatoria.¹⁶³ En concreto, si el acceso no se formula como un derecho individual, la accesibilidad parece ser más bien un servicio social.

Algunas de las leyes de victimismo atribuyen actos de acoso y victimismo al contexto de formas prohibidas de discriminación.¹⁶⁴ El Acta de Derechos Humanos de Canadá, además señala los comunicados públicos discriminatorios, las publicaciones y mensajes de odio.¹⁶⁵ Otro hallazgo interesante es que un número significativo de leyes de discriminación también menciona el tema de la explotación o abuso de personas discapacitadas.¹⁶⁶

Mientras que unas pocas leyes de discriminación apoyan el principio de segregación de la educación para estudiantes discapacitados ¹⁶⁷ sólo una minoría de las actas comunican una clara afirmación de que la educación separada es inherentemente desigual y una forma clásica de la discriminación de la discapacidad.¹⁶⁸ La mayoría de las definiciones completas de discriminación de la discapacidad se encuentran en las leyes de Australia, Canadá, Hong Kong, Nueva Zelanda, Filipinas, Reino Unido y los EEUU. Estas leyes definen la discriminación con respecto a cada área cubierta, como el empleo, la vivienda pública, los bienes y servicios. Con respecto a cada área las definiciones abarcan amplias listas de actos que pueden considerarse discriminatorios, como la negación de la participación, participación en condiciones desiguales, o beneficios separados.¹⁶⁹ Además de la discapacidad, algunas leyes mencionan explícitamente ayudas auxiliares, perros guía, intérpretes, etc., como razones ilegítimas de tratamiento discriminatorio (ej. Australia, Hong Kong).

0. Variedad de Mecanismos de Refuerzo

Comúnmente el refuerzo de la legislación es una tarea de las agencias públicas administrativas y de los tribunales. La legislación que busca transformar la sociedad hasta cierto punto, como por ejemplo la legislación de derechos humanos y discriminación normalmente establece algún tipo de organismo de refuerzo especial. Éste puede ser una comisión de derechos humanos o de igualdad de oportunidades, un defensor del pueblo, un consejo nacional o una agencia. Entre la legislación de discapacidad bajo revisión sólo los estatutos de ley civil o social incluyen algunas disposiciones o refuerzos de control de ley.

De esta forma, el Acta Australiana de Discriminación de la Discapacidad establece una Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades y una Comisión de Discriminación de la Discapacidad.¹⁷⁰ El Acta Canadiense de los Derechos Humanos está reforzada por una Comisión de Derechos Humanos y un Tribunal de Derechos Humanos. La ley israelí de Igualdad de Derechos para Personas Discapacitadas confía a varios ministros el refuerzo de la ley y además establece una Comisión de Igualdad de Derechos.¹⁷¹ En el Reino Unido el perro guardián del Acta de Discriminación de Discapacidad es la Comisión de los Derechos de Discapacidad.¹⁷²

Un número significativo de actas confía a las organizaciones representantes de los discapacitados la supervisión de la ley. Por ejemplo, la Ley del Pueblo de la República de China sobre la Protección de las Personas Discapacitadas establece que la Federación China de personas discapacitadas tiene la obligación de representar y proteger los derechos e intereses de las personas discapacitadas de China.¹⁷³ El acta de discriminación Húngara establece un Consejo de Asuntos Nacionales de Discapacidad en el que las organizaciones de discapacitados tienen que tener representación.¹⁷⁴ La ley india establece un plan multi-sectorial y un mecanismo de control. Existe el Comité de Coordinación Central con el Comisario Jefe para las Personas Discapacitadas y diversos Comités de Coordinación Estatales que suponen puntos de localización en el ámbito estatal en lo que respecta a asuntos de discapacidad. La ley requiere que en cada comité un cierto número de asientos esté ocupado por personas discapacitadas. ¹⁷⁵ La ley de discriminación nigeriana establece una Comisión para Personas Discapacitadas cuyo presidente tiene que ser discapacitado y en el que todos los grupos importantes de discapacitados han de tener representación.¹⁷⁶ De igual forma, el Acta de Ghana de Personas Discapacitados establece un Consejo Nacional de Discapacitados en el que se reservan seis asientos para los representantes de las organizaciones de discapacitados. La ley de Zimbabwe establece una Junta de Discapacitados en la que la mitad de los asientos han de estar ocupados por representantes de organizaciones de discapacitados.¹⁷⁷ Lo mismo se aplica a la Agencia de Zambia de Personas Discapacitadas que es el organismo de refuerzo de la ley de discriminación de Zambia.¹⁷⁸

Las funciones de estos organismos de control son numerosas y varían desde la recogida de información y avisos de concienciación por parte del gobierno al público en general hasta la investigación y la presentación de quejas. La Junta de Discapacidad en Zimbabwe y la Agencia de Zambia para Personas Discapacitadas también tienen la orden de emitir "órdenes de ajuste" solicitando acción especial por parte de los propietarios cuyas instalaciones y o servicios son inaccesibles para los discapacitados.

0. Conclusiones sobre las Tendencias en el Derecho Comparado

Las leyes de la discriminación de la Discapacidad en todo el mundo siguen diversos acercamientos al tema. Las personas discapacitadas pueden estar protegidas contra la discriminación en el derecho constitucional, criminal, civil o social. El acercamiento legal más amplio para proteger y prevenir la discriminación basada en la discapacidad parece ser el camino de los derechos civiles. Sin embargo, es necesario tener en cuanta que el método principal de evaluación de estas leyes es un análisis textual de una parte de la legislación. Los pocos casos mencionados indican que el impacto de una ley anti discriminatoria depende en gran medida de la judicatura, más que del texto de la legislación.

Hoy en día no existe una definición universal de la discriminación basada en la discapacidad ni un concepto universal de la igualdad de oportunidades para discapacitados. Las definiciones de discriminación fluctúan desde la diferenciación injusta y el tratamiento desfavorable, directo o indirecto hasta listas detalladas de prácticas discriminatorias. Sin embargo podemos concluir que las leyes modernas discriminación de discapacidad se adhieren al principio de segregación, descentralización de las instituciones y la obligación de proporcionar instalaciones razonables, lo cual implica la abolición activa de la discriminación estructural. Además de una definición robusta de la discriminación la ley necesita proporcionar mecanismos de refuerzo claros y efectivos en los que los discapacitados jueguen un papel importante ya sea individualmente o como grupo.

En este documento no se han analizado todas las leyes de discapacidad que mejoran las condiciones de vida de los discapacitados y su integración. Muchos países tienen leyes que brindan la integración de los discapacitados en la comunidad y en la vida pública. Así, muchas leyes de construcción requieren que los edificios (nuevos) diseñados para el público en general sean accesibles a personas discapacitadas. Las leyes educativas proporcionan a menudo que la educación integrada sea un principio fundamental en la política educativa. Especialmente en las leyes sociales escandinavas se asegura que los discapacitados tengan unos ingresos mínimos. Otros países tienen disposiciones legales robustas sobre los servicios de vida independiente para las personas con graves discapacidades. Cabe destacar el Acta Fineza de Servicios y Asistencia a Discapacitados de 1987 que proporciona el derecho individual de obtener servicios de vida independiente para personas gravemente discapacitadas en Finlandia, como el transporte, vivienda, servicios de intérpretes y hasta cierto punto servicios de asistencia personal. Ya que el propósito principal del acta es el de capacitar a las personas discapacitadas para vivir como un miembro de la sociedad en igualdad de condiciones, el acta se denomina también Acta de Igualdad de las Personas Discapacitadas.¹⁷⁹ Sin embargo, estas leyes de discapacidad no se han revisado ya que no entran dentro del concepto de leyes de discriminación. Aunque estas leyes apuntan a establecer igualdad de oportunidades para los discapacitados, no mencionan la inaccesibilidad, segregación, o negación de la vida independiente como formas de discriminación. Las leyes de discriminación no son el único camino a la igualdad para las personas discapacitadas. Son acercamientos basados en derechos llevado a cabo por muchos estados en el mundo hoy en día- Sólo las leyes de discriminación de la discapacidad que se han revisado en este documento deberían tenerse también en cuenta.

La visión global de las leyes de discriminación para los discapacitados dan pie a la esperanza y la preocupación. La preocupación es no todo el lenguaje anti discriminatorio de la legislación puede tener como objetivo la igualdad de derechos para los discapacitados. Las organizaciones de discapacitados necesitan actuar como perros guardianes para que sus legisladores no empleen el lenguaje anti discriminatorio como un pretexto para adherirse al modelo médico de la política de discapacidad. Sin embargo también está la esperanza realista de que la legislación anti discriminatoria para los discapacitados está globalmente en alza. Existe la esperanza de que la política de discapacidad finalmente se adhiera al principio de los derechos humanos y a la igualdad estructural.

El propósito de esta parte es el de investigar los principales desarrollos en Europa con vistas a establecer si existen perspectivas realistas para la adopción de una Acta de Europeos con Discapacidades similar con detenimiento y funciones al Acta de Americanos con Discapacidades.

Tras la Segunda Guerra Mundial se establecieron en Europa dos organizaciones muy diferentes y sin embargo complementarias: el Consejo de Europa (1949) y la Unión Europea UE (1957) anteriormente conocida como la Comunidad Económica Europea (CEE). Las competencias formales de ambas organizaciones se extendían al tema de la discapacidad.

De hecho ambas organizaciones han tomado un activo interés en la ley y política de discapacidad a lo largo de las décadas y sobre todo de los años 90 en adelante. El cambio del paradigma de los servicios sociales a los derechos tan característico del ADA de 1990 y que se ratificó en el ámbito internacional en las Normativas Estándar de la ONU de 1993 es chocantemente evidente en los cambios hechos en la política europea que comenzaron a tener lugar desde principios de los 90 en adelante.

Las leyes y políticas respectivas adoptadas por el Consejo de Europa y la Unión Europea reflejan esta tendencia dentro de los Estados Miembros y también ayudan a su auge y a guiar el proceso global de reforma por todo el continente.

No resulta sorprendente que las ideas nuevas y reformadoras vengan del Consejo de Europa ya que la raison d'etre de este organismo es adelantar y proteger los derechos humanos. El que la Unión Europea debería preocuparse por este tema causa sorpresa inicial ya que este organismo es más conocido por su éxito (y cercana preocupación) en el establecimiento de un mercado interno común así como entre los mercados nacionales de los Estados Miembros. Su reciente interés en el tema es, sin embargo, de una importancia significativa. Su apertura de miras con respecto a la discapacidad podría explicarse por el hecho de que tiende a contemplar estrategias de igualdad adecuadamente recortadas como un 'factor productivo' en una economía avanzada de mercado. Se señalará que este razonamiento de perfeccionamiento de mercado fue uno de los impulsos más fuertes detrás de la promulgación del ADA.

En términos legales puros, la implicación de la UE es importante en el sentido de que tiene a su disposición muchas más armas legales comparadas con aquellas del Consejo de Europa. De hecho, tiene el potencial para promulgar un Acta de Europeos con Discapacidades que rivalice con el ADA en objetivos y contenido. Como se verá el primer paso hacia una extensa medida ya se ha dado en Bruselas.

Las políticas y leyes relevantes del Consejo de Europa y de la Unión Europea reflejan el patrón del cambio que está teniendo lugar dentro de sus Estados Miembros respectivos y también ayudan al auge y guía de este proceso. La ética que dirige y este proceso de reforma surge directamente de las amplias nociones de igualdad y de no-discriminación. La manifestación específica de esta agenda en las iniciativas políticas y legales de ambas organizaciones resulta bastante admirable incluso para aquellos que son los vigilantes periódicos de estos organismos. Estas iniciativas pueden agruparse de forma útil en las siguientes áreas temáticas.

En primer lugar, ya que este proceso de reforma apunta a honorar la dignidad humana ayuda a restaurar la visibilidad de las personas, especialmente en los contextos donde son más vulnerables. Un buen ejemplo es el proceso de reforma en marcha en toda Europa. La restauración de la visión humana implica extender todos los beneficios de la normativa de ley y protección legal a aquellos que se encuentran involuntariamente detenidos. La misma atención se está prestando a las condiciones de confinamiento a la adecuación de los derechos al tratamiento y la prohibición de ciertas formas de tratamiento que degradan la dignidad de la persona. Bajo esta tendencia está la ética de la autovaloración humana subyace una política deliberada de restaurar la visibilidad. A este respecto el Consejo de Europa juega un papel crucial.

En segundo lugar, el proceso de reforma está llevando a una nueva concienciación de los derechos de las personas incapaces de reivindicar sus propios intereses y derechos y de la necesidad de respuestas legales flexibles. Un buen ejemplo es la reforma radical de la ley de la incompetencia en marcha en toda Europa. El Parlamento Europeo (un organismo de la Unión Europea) que ha tomado un activo interés en el pasado. Sin embargo el Consejo de Europa también ha desempeñado un papel clave para ayudar a poner en marcha el proceso de la reforma legal interna. Nada de esto podría pasar sin una estrategia general de igualdad.

En tercer lugar, el proceso de reforma se basa en una aceptación gradual de que uno de los requisitos más importantes para la igualdad de ciudadanía es que la vida diaria en el mundo debería estar abierta a todos en igualdad de condiciones. Un buen ejemplo es el cambio hacia la igualdad de oportunidades y las leyes de no-discriminación y programas para ayudar a las personas a tomar control sobre sus vidas y participar en términos que ellos mismos han impuesto. En concreto, lleva a la adopción de amplias leyes anti discriminatorias en diversos campos, como la educación, el empleo, transporte, telecomunicaciones, etc. Tanto el Consejo de Europa como la Unión Europea han tomado un interés muy activo en esta dimensión del proceso de reforma. La Unión Europea de hecho se ha situado para adoptar fuertes medidas legales para garantizar el derecho a la no-discriminación (con el concepto asociado de instalaciones razonables) dentro del contexto importante del empleo.

En cuarto lugar, el proceso de reforma conduce a una concienciación de los programas económicos y sociales que tradicionalmente fueron parte de la solución si se orientaban para facilitar la participación y la elección. Esto se refleja en la reforma del modelo social europeo en marcha y especialmente dentro de la Unión Europea. Precisamente los políticos americanos se están dando cuenta de que las libertades formales han de ser aumentadas con apoyos sociales que hagan real esta libertad, de igual forma los políticos europeos se dan cuenta que la protección social se encuentra falta de propósito a menos que esté ligada a una estrategia de liberar a las personas y de garantizar sus derechos civiles.

Lo que sigue es una cuenta de cómo la igualdad de oportunidades y el modelo de no-discriminación está tomando el relevo en la política europea de discapacidad como se refleja en el Consejo de Europa y la Unión Europea. Tras examinar las políticas y leyes relevantes de ambas organizaciones concluiremos diseñando juntos algunas cadenas mediante el asesoramiento de la posibilidad de crear un Acta de Europeos con Discapacidades.

0. El Consejo de Europa y la Discapacidad.
1. Antecedentes: Las Herramientas Legales e Instrumentos de Política del Consejo

El Consejo de Europa se estableció en 1949 y es la más antigua de las dos organizaciones. Tiene una membresía mucho más extensa que la UE que en la actualidad está en 41. Sobre todo en términos de actividades relacionadas con la discapacidad, su membresía incluye la mayoría de países del este de Europa. El último Estado Miembro es Georgia. Los Estados Unidos, Canadá y México tienen carácter consultivo.

El objetivo principal del Consejo se constata en el Artículo 1:

1. (a)…alcanzar una mayor unidad entre sus miembros con el propósito de salvaguardar y llevar a cabo los ideales y principios que suponen su patrimonio común y facilitar el progreso común.

Estos objetivos se persiguen a través de los órganos del Consejo mediante

1. (b)?discusión de los temas de común preocupación y por acuerdos y acción común en materia económica, social, cultural, científica y administrativa y en el mantenimiento y avance de los derechos humanos y libertades fundamentales.

1. Consejo de Europa Convenciones en el Contexto de la Discapacidad.

Existe una red de convenciones del Consejo de Europa que protegen una amplia gama de derechos incluyendo el de estar libres de discriminación. La mayoría de estas convenciones tienen una relevancia directa o indirecta en el contexto de la discapacidad.

0. La Convención Europea de Derechos Humanos (ECHR) y Discapacidad (1950).

Esta convención es el equivalente regional al Acuerdo Internacional en derechos políticos y civiles ¹⁸⁹. Enuncia una lista completa y detallada de derechos políticos y - de igual importancia - establece un proceso elaborado de ejecución judicial mediante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Hasta 1994 el Tribunal estaba asistido por la Comisión Europea de Derechos Humanos. El Protocolo No 11 de 1994 disolvió la Comisión, pero su jurisprudencia permaneció persuasiva ante el Tribunal¹⁹⁰. Más bien, y de forma más precisa, el Tribunal proporciona un 'sistema exterior' de supervisión judicial para complementar los sistemas nacionales que aún se consideran primarios.

Las acciones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos deberán iniciarse dentro de seis meses de una decisión final jurídica doméstica. Una decisión se toma en primer lugar sobre la base de su admisibilidad y después en cuanto al fondo. Las acciones contrarias se 'ejecutan' de forma política por el Comité de ministros que 'supervisa su cumplimiento '¹⁹¹.

Algunos derechos han resaltado de forma prominente en la jurisprudencia del Tribunal en materia de discapacidad. En particular, los derechos a la libertad (Artículo 5 ECHR), a un juicio justo (Artículo 6 ECHR) y a estar libre de tortura, y de tratamiento inhumano y degradante (Artículo 3 ECHR) han dado lugar a una jurisprudencia muy rica en materia de discapacidad mental y en especial en el compromiso civil ¹⁹².

El Artículo 5.1. (e) específicamente tiene en cuenta "la detención legal de las personas de mente insana " (esto es, el compromiso civil como una excepción al derecho general de libertad. Este poder excepcional ha sido refinado por una serie de juicios importantes. Esto es muy significativo ya que el proceso de compromiso civil tradicional estuvo muy en desventaja con respecto incluso al proceso criminal. Al contrario a éste, el terreno del encarcelamiento puede señalar una condición como tal y no una condición manifestada en cierto comportamiento. El proceso de toma de decisiones ha sido generalmente reflexivo, no reflector. Muy pocos derechos fundamentales o de procedimiento se permitían al individuo. La pérdida de libertad era indeterminada y las repercusiones en el resto de derechos fueron muy fuertes. Por lo general, el compromiso civil en el pasado llevó a una casi pérdida de la capacidad civil.

Por ejemplo, en Winterwerp contra Netherlands (1979) el Tribunal se negó a apegarse a una sola definición enfermedad mental y en lugar de ello unió la definición a los avances de la ciencia médica. Insistía en que el término de 'mente insana' nunca debería haberse empleado como subterfugio con el que encarcelar a aquellos que simplemente se desviaran de las convenciones sociales o cuyas visiones políticas resultaban impopulares. El tribunal también ha diseñado una jurisprudencia elaborada en el criterio de la 'legalidad' para la detención de una persona según el Artículo 5.1. (e). La prueba deberá ser creíble y objetiva. La parte móvil no deberá ser la misma que la parte receptora (o institución). El derecho nacional deberá estar enteramente conforme al respecto. La no-conformidad llevará a una infracción separada de la Convención. Es necesaria una revisión periódica según el Artículo 5. (4). El derecho a una acceso razonable a los tribunales regulares se garantiza mediante el Artículo 6 para airear una demanda civil o para recurrir contra la legalidad de la detención. El mero hecho de que exista un compromiso civil no implica de por sí garantía de que se retire la capacidad legal de una persona. El colocar a una persona mentalmente sana en una institución mental pone en relieve los temas registrados en los artículos 5. (1)(e) y 3. De igual forma, el tener a una persona de 'mente insana' en prisión sin recibir tratamiento presenta las mismas cuestiones.

En términos generales el Artículo 5 (por sí solo así como en combinación con los artículos 6 y 3) ha dado pie a una 'reptante criminalización' de la ley de compromiso civil en Europa. Esto implica que la mayoría de las garantías fundamentales y de procedimiento que se contemplan en las acciones criminales se implantan en el proceso del compromiso civil.

Sin embargo la debilidad más grave del ECHR en materia de discapacidad es con mucho la inadaptación de su constitución de no-discriminación. La principal norma de igualdad / no discriminación de la Convención se encuentra en el Artículo 14 que enuncia:

14. El disfrute de los derechos y libertades establecidas en esta Convención se asegurará sin discriminación alguna en ningún terreno como el sexo, la raza, el color, el idioma, la religión, política u otra opinión, origen nacional o social, asociación con una minoría nacional, propiedad, nacimiento u otra condición.

La primera limitación general surge del hecho de que la consecuencia crítica del Artículo 14 se reserva exclusivamente para el disfrute de los derechos de la convención en sí mismos. Esto es, no proporciona una cláusula anti discriminatoria general que podría llegar a aplicarse, por ejemplo, en el campo del transporte público. En segundo lugar, en los terrenos en los que se prohíbe la discriminación no se incluye la discapacidad de forma explícita. Por supuesto, es perfectamente posible interpretar que la expresión 'otra condición' hace mención a las personas discapacitadas. Sin embargo habría sido más fácil mencionar la discapacidad de forma explícita.

Los puntos débiles del artículo 14 se reconocen por todos de forma franca. Podrían haberse ampliado a más campos de los mencionados. Podría haberse profundizado más ampliándola más allá de los derechos de la convención prohibiendo la discriminación en una amplio rango de campos. De hecho, surgió recientemente la posibilidad de ampliar y profundizar la protección del Artículo 14. El principal impulso de reforma de este proceso llegó de las perspectivas de raza y género. Desde el punto de vista del género se hizo patente la necesidad de la reforma por la preocupación de que el Artículo 14 ni siquiera podía sostener medidas suaves de acción afirmativa. Desde el punto de vista de la raza surgió la reforma porque el pequeño objetivo del Artículo 14 (el igual disfrute de los derechos de la convención) no era suficiente para asegurar igualdad real en los contextos de mayor importancia incluyendo el empleo y el disfrute de servicios sociales.

El producto final de este proceso de reforma fue el Protocolo 12 a la Convención, 1999¹⁹³. El Artículo 1 del Protocolo constata lo siguiente

1. El disfrute de cualquier derecho establecido por ley se encuentra garantizado en cualquier terreno, como el sexo, raza, color, idioma, religión, política u otra opinión, origen social o nacional, asociación con una minoría nacional, propiedad, nacimiento u otra condición.

0. Carta Social Europea (1961) ¹⁹⁶, Protocolo Adicional a la Carta Social Europea con un Sistema de Reclamaciones Colectivas (1995)¹⁹⁷ y la Carta Social Revisada (1996)¹⁹⁸, y Discapacidad

1. Con vistas a asegurar el ejercicio efectivo del derecho de los discapacitados mental o físicamente a una formación profesional, rehabilitación y reinserción, las partes contratantes se comprometen a:

• Instalaciones formativas, incluyendo, donde sea necesario, instituciones sociales (párrafo 1)
• Que su situación deberá estar proporcionada por medios de servicios especiales, empleo acogido y medidas para animar a los empresarios que contraten a personas discapacitadas física o mentalmente (párrafo 2)²⁰⁰.

Las personas discapacitadas tienen el derecho a la independencia, a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad p.

Ahora el correspondiente artículo 15 constata lo siguiente:

1. Con vistas a asegurar a las personas con discapacidades, sin importar su edad ni la naturaleza u origen de sus discapacidades, el ejercicio efectivo del derecho a la independencia, a la integración social y a la participación de la vida de la comunidad, las partes, se comprometen, en particular:

0. Consejo de Europa Convención de la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y la Medicina. Convención de Biomedicina y Derechos Humanos (1997) ²⁰⁸

0. Consejo de Europa Convención para la Prevención de la Tortura y del Trato Inhumano y Degradante (1987) y Discapacidad (CPT).

1. Marco de la Convención de la Protección de las Minorías Nacionales (1995) en materia de Discapacidad

El Consejo de Europa ha tenido una larga historia en cuanto a la preocupación por las minorías nacionales o étnicas ²¹⁷. Sin embargo, una convención como tal no se adoptó por parte del Consejo hasta mediados de los 90. La época coincide con el colapso del imperio Soviético y con la afluencia de nuevos Estados Miembros en el Consejo de Europa. Se temía que el problema de minorías nacionales que había estado soterrado durante tanto tiempo en Europa del Este estallara provocando violencia e inestabilidad política. Finalmente, se adoptó una convención que permanece como el único instrumento legal de 'ley dura' en este asunto en todo el mundo.

La filosofía detrás de la convención del Consejo de Europa es bastante clara y tiene resonancia con el meollo del tema de los movimientos para los derechos de los discapacitados (igualdad de oportunidades para todos). Subyacente a la convención se encuentra la noción de que la política justa se define exclusivamente sobre la base de la no-discriminación y en el entendimiento de que el espacio positivo a veces se necesita para expresar dicha diferencia. En cierto sentido, la filosofía de la convención surge del mismo amplio concepto de igualdad que incentiva el proceso de reforma de la discapacidad.

La Parte I de la convención declara ciertos principios (Artículos 1-3). La parte II enuncia los diversos derechos de los que pueden beneficiarse los miembros de las minorías nacionales. Reseñan una y otra vez la acción positiva en el continuo de la no-discriminación. No se crean derechos colectivos como tales. La ejecución se hace mediante informes periódicos al Comité de Ministros que es ayudado por un comité consejero de expertos. Nadie puede presentar una reclamación individual como tal.

Lo destacable de la convención es que la definición de lo que constituye una minoría nacional se deja abierta. De este modo, los redactores pretendían dejar claro que el significado del término puede evolucionar con el tiempo. También puede alegarse que si un grupo sufre el mismo tipo de marginación que la clásica minoría nacional (por ejemplo el pueblo de Roma) tuvo en el pasado, podría entonces considerarse como una 'minoría nacional ' para los propósitos de la convención.

La elección de los grupos que deberá incluir en sus informes periódicos se deja por tanto a las partes contratantes. Mientras que no haya nada que les obligue a incluir la situación concerniente a personas con discapacidades en sus informes no hay nada que tampoco les frene.

Esto es relevante sobre todo en el contexto de aquellos con discapacidades auditivas y que durante mucho tiempo han abogado por su constitución como una minoría lingüística. Muchos informes estatales han incluido comentarios detallados sobre el trato de las minorías lingüísticas dentro de su jurisdicción y la convención es muy explícita en los tipos de derechos que pueden esperar obtener las minorías lingüísticas (Artículo 10). De hecho, Finlandia ha hecho referencia indirecta a los sordos o parcialmente discapacitados auditivos en su informe como una ‘minoría nacional'. A pesar de que la referencia era de soslayo y aunque esto no sienta un precedente, es una muestra de que es posible.

Parece que si las ONGs europeas importantes pudieran persuadir a la parte contratante para que incluyese a los discapacitados auditivos en la categoría de 'minoría nacional ' podría hacerse poco para no informar de ello. De echo, las ONGs relevantes pudieran convencer a la parte contratante de que las personas con discapacidades sufren el mismo tipo de discriminación que se aplicaba antes a las 'minorías nacionales' tradicionales, no habría nada que les pudiera impedir informar sobre dicho grupo. Lo primero es más factible que lo último debido que la diferencia entre las 'minorías nacionales' tradicionales y todas las personas con discapacidades parece ser muy grande en estos momentos.

3. Política del Consejo de Europa. Recomendaciones en materia de Discapacidad.
Las recomendaciones sirven como una función útil de ayudar a los Estados Miembros a abordar el tipo adecuado de temas en cualquier proceso de reforma y de orientar sus políticas hacia soluciones europeas más o menos uniformes. Una amplia variedad de dichas recomendaciones existe en el campo de la discapacidad incluyendo las siguientes.

0. Recomendación R (92) 6 sobre una Política Coherente para las Personas con Discapacidades

Esta recomendación es con mucho la más importante declarada por el Consejo de Europa en el contexto de la Discapacidad. Se adoptó en abril de 1992 por el Comité de Ministros dentro del marco del Acuerdo Parcial en el Campo de la Salud Social y pública más o menos en la misma época que la redacción de las normativas Estándar de la ONU. En cierto sentido, supone un intento de aplicar la igualdad de oportunidades y el modelo de no-discriminación en un entorno europeo. Tuvo un precursor en la forma de la Resolución AP (84) 3 en 'una política coherente para la rehabilitación de los discapacitados' de 1984 a la que sustituye ²¹⁸. El modelo de 1984 estaba mucho más orientado a los servicios sociales.

Los principios que incentivan la Recomendación se enuncian en la Parte I que trata de la política general como sigue:
Una política coherente y global a favor de las personas con discapacidades o que tienen el riesgo de adquirirlas debería tener los siguientes objetivos:

2. prevenir o eliminar la discapacidad, prevenir su empeoramiento y atenuar sus consecuencias;
3. garantizar participación plena y activa en la vida de la comunidad;
4. ayuda para que lleven una vida independiente, de acuerdo a sus propios deseos.

1. [conservar] la mayor responsabilidad posible en la planificación así como en los procesos de implementación de la rehabilitación e integración;
2. …
3. [ejercer] sus derechos de ciudadanía plena y tener acceso a todas las instituciones de la comunidad incluyendo las educativas;
4. …
5. [Tener] la mayor auto-determinación personal e independencia posibles, incluyendo la independencia de sus propias familias, si así lo desean.
6. …
7. Es necesario prestar atención especial a la situación especial afrontada por las mujeres y la tercera edad con discapacidades.

0. Recomendación R (83) 2 sobre la Protección Legal de las Personas con Desórdenes Mentales Situados como Pacientes Involuntarios ²¹⁹ y su Posterior Desarrollo.

Un informe decisivo en lo que respecta a la situación de los enfermos mentales en Europa se publicó por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 1977²²⁰. Llevó a una recomendación de la Asamblea Parlamentaria (Recomendación 818) que instó a los Estados Miembros a que revisaran su legislación y normas administrativas sobre el confinamiento de los enfermos mentales [específicamente]…reduciendo al mínimo la práctica de la detención obligatoria durante un tiempo indeterminado …²²¹

La recomendación 818 también instaba al Comité de Ministros a formar un grupo de trabajo de expertos para preparar un proyecto de recomendación para los Estados Miembros. La necesidad de la política de Recomendación se hizo evidente por un número de casos clave en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que trajeron a la luz deficiencias de procedimiento sustanciales en el derecho europeo de compromiso civil.

El grupo de expertos fue conveniente y produjo en texto que se adoptó por el Comité de ministros en 1983 (Recomendación R (83) 2. Las normativas de la Recomendación estaban bastante avanzadas para su época y se referían a motivos de pérdida involuntaria de la libertad, la procura de ser acatados los derechos sustanciales de aquellos sujetos a este poder excepcional. Esta Recomendación tuvo mucha influencia en toda Europa.

La Asamblea Parlamentaria pasó otra Recomendación en 1994 (Recomendación 1235 sobre psiquiatría y derechos humanos) que invitaba al Comité de Ministros a actualizar la Recomendación R (83) 2 a la luz de los avances médicos y legales. La Recomendación de la Asamblea Parlamentaria contenía una lista de principios que sugería que debían guiar la revisión del instrumento de 1983.

El Comité de Ministros convocó apropiadamente un grupo de expertos (partido de trabajadores sobre Psiquiatría y derechos humanos (Working Party on Psychiatry and Human Rights: CDBI-PH) con el objetivo de actualizar la Recomendación R (83) 2. En marzo de 2000 el Comité de Ministros publicó un documento redactado por el Partido de Trabajo sobre las opciones de reforma ²²² con propósitos consultivos. De forma equívoca se ha nombrado este documento como 'libro blanco'. La fecha de entrega es octubre de 2000. Aunque está técnicamente fuera del objetivo de este documento, el 'libro blanco' es un documento fascinante que merece un extenso análisis por parte de la comunidad de ONGs europeas. Se espera para finales del 2000 o principios del 2001 una recomendación completamente revisada sobre este tema por parte del Comité de Ministros.

0. Carta Social Europea sobre Deporte para Todos: Personas Discapacitadas (1986)

El Consejo de Europa ha contemplado durante mucho tiempo el deporte como un elemento clave para ayudar a tener una mayor cohesión social. Una conferencia de los Ministros Europeos para el Deporte adoptó la Carta Europea de Deporte para Todos en 1975. Este es un documento básico en este campo. El artículo 1 de dicha carta aseguraba que "[C]ada individuo deberá tener derecho a participar en el deporte ". No se hará distinción por motivos de discapacidad o capacidad.

La tercera conferencia de ministros de este tipo adoptó una resolución más específica que trataba a las personas con discapacidades en 1981: La Resolución en el Deporte para Personas Impedidas (81/5). Enuncia en parte: [conferencia]…

Considera que el deporte es de importancia fundamental para prepararse para la vida, restablecer y mantener la salud, rehabilita las funciones motoras …

Reconoce el deporte como un valioso medio de educación, rehabilitación, realización de actividades recreativas e integración social …

La Conferencia de Ministros se comprometió a hacer lo mayor posible para introducir actividades físicas y deporte dentro de la educación, la rehabilitación y tratamiento preventivo de los discapacitados (2) y a tomar las medidas para hacer (existentes) las instalaciones deportivas fácilmente accesibles. La conferencia instaba al Comité de Ministros del Consejo de Europa, inter alia, a diseñar orientaciones y establecer prioridades.

El énfasis cambió gradualmente a la igualdad de oportunidades, la no-discriminación y la integración en el deporte. La 4^a Conferencia de Ministros del Deporte Europeo invitaba al Comité de Ministros a recomendar a los Estados Miembros, inter alia,

1. Al construir o adaptar instalaciones deportivas, asegurarse de que hay acceso adecuado para estos grupos, aumentando así sus oportunidades de participación en la educación física y el deporte …

4. [promover] la representación adecuada [ONGs de discapacidad] en los organismos de toma de decisiones concernientes a la educación física en el deporte...

Por último el Comité de Ministros adoptó la Carta Europea de Deporte Para Todos- Personas Discapacitadas (European Charter on Sport for All: Disabled Persons) en una Recomendación de 1986²²³ (R (86) 18). El organismo de la carta se divide en dos partes. La parte A subraya ciertas acciones adecuadas para los Estados Miembros. La parte B contiene acciones que conciernen a los organismos deportivos.

Las siguientes partes de la parte A no son válidas ya que coinciden ordenadamente con el modelo de igualdad de oportunidades /no-discriminación. Entre otras cosas exhorta a los gobiernos de los Estados Miembros a;

1. Dar los pasos necesarios para asegurar que todas las autoridades públicas y organizaciones relevantes privadas sean conscientes de los deseos y necesidades deportivas y recreativas …de todas las personas discapacitadas;
2. Orientar las políticas dirigidas a estas personas de forma que tengan las oportunidades adecuadas para participar en las actividades físicas recreativas que:

0. Animarán su bienestar …
1. Incentivarán la comunicación social entre ellos y las personas no discapacitadas;

1. Animarán a las autoridades adecuadas a buscar asegurar que las instalaciones deportivas públicas sean accesibles y utilizables por y para las personas discapacitadas e incitar a las autoridades a

0. Asegurar en la medida de lo posible que las futuras instalaciones deportivas cumplan [las directrices de accesibilidad] o estándares nacionales equivalentes.

1. Adaptar las instalaciones deportivas y facilitar el acceso y el transporte hacia estas instalaciones y ocio según se señala en la Recomendación R (86) 18…;
2. Instaurar proyectos diseñados para los discapacitados para estimular la confianza en sus habilidades físicas, junto con los programas que les hacen conscientes de los beneficios potenciales físicos, psicológicos y sociales del deporte;
3. Animar a los organismos de la corriente del deporte a efectuar disposiciones, ponerse en contacto con los discapacitados y la corriente deportiva para proporcionar aceptación e integración de los discapacitados en el mundo del deporte.

0. Recomendación AP (95) 3 sobre una Carta de Formación Profesional para las Personas Discapacitadas

0. Recomendación R (98) 3 sobre el Acceso a una Educación Superior ²²⁵

Un proyecto de tres años para acceder a una educación superior se llevó a cabo bajo los auspicios del Consejo de Europa entre 1993 y 1996. Un estudio profundo comparando las políticas de acceso de todos los Estados Miembros se llevó a cabo junto con varios ejes por parte del grupo de proyecto y se presentó en una conferencia de clausura en Parma en 1996. La Recomendación R (98) 3 fue el resultado político principal del proceso. Tiene una particular resonancia en el contexto de la discriminación de la discapacidad con respecto al acceso a la educación superior.

Para los propósitos de la Recomendación 'la política de acceso' se define ampliamente de la siguiente forma:

1. Una política que tiene como objetivo la ampliación de la participación en la educación superior para todos los sectores de la sociedad, y asegurar que esta participación es efectiva (esto es, en condiciones que aseguran que el esfuerzo personal llevará a una realización con éxito).

1. [que] todos aquellos que pueden y desean participar en la educación superior deberán tener una oportunidad justa e igualitaria de hacerlo;
2. [que] la población de educación superior como conjunto debería de forma incremental reflejar la diversidad de una sociedad cambiante en cada estado miembro …

1. Se recomienda a los Estados Miembros que consideren la necesidad de que la ley subraye la discriminación en la educación superior con motivo de la [inter alia]…discapacidad. Se tendrá en cuenta [inter alia]…

1. Los aparatos relevantes del Consejo de Europa cuyos miembros han adoptado políticas [inter alia] de preocupación de las personas con discapacidades …
2. La necesidad de una mezcla equilibrada de medidas entre las que capacitan al individuo para ganar compensación contra la discriminación probada con aquellos que abordan las causas estructurales y promueven el cambio institucional.

1. reorganizar el contenido del currículum donde sea necesario y modificar su entrega en la medida de lo necesario para reflejar la diversidad de una sociedad multi-cultural, teniendo en cuenta los puntos de vista de las minorías culturales…,
2. promover un clima de tolerancia, solidaridad y democracia.

0. Recomendación R (99) 4 sobre los Principios que Conciernen la Protección Legal de los Adultos no Capaces

0. Revisión Periódica de la Legislación Europea de la Discapacidad

0. Grupo de Expertos del ICIDH

En segundo lugar, bajo el Acuerdo parcial, el Consejo de Europa estableció un Comité de Expertos en el WHO's ICIDH en 1987. Durante años este grupo ha tenido un papel de peso relevante en Europa a la hora de asesorar y proponer reformas al WHO's ICIDH. Han redactado valiosos informes en una amplia variedad de temas relacionados con el ICIDH²³².

La cuestión principal desde la perspectiva de igualdad de derechos es la necesidad de una socialización estable para las tres definiciones de discapacidad en el ICIODH para reflejar una mayor igualdad de oportunidades y centrar la dignidad y autonomía de la persona. En una iniciativa más amplia el Consejo de Europa acogió un seminario conjunto entre el WHO y las diversas ONGs europeas de discapacidad NGOs en este tema en 1996²³³. El resultado de ese seminario y el proceso de diálogo iniciado entre el WHO y las ONGs europeas fue, por lo menos, un factor que llevó finalmente a la reforma del ICIDH.

0. Estudios de Empleo de Discapacidad

El empleo de personas discapacitadas también ha sido una preocupación del Consejo de Europa durante muchos años. De 1993 a 1996 estas actividades se concentraron en estas la transición del empleo protegido al empleo abierto. De 1996 en adelante se concentraron en la inserción en el mercado de trabajo.

Se han publicado estudios útiles por el Consejo de Europa en un amplio rango de temas relacionados con el empleo incluyendo la transición del empleo protegido al empleo regular (1996), el estado del empleo protegido deberá ser los Estados Miembros (1997); análisis comparativo de la formación profesional y asesoramiento (1997). Se está preparando en la actualidad la publicación de un documento sobre estrategias de empleo para promover la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidades para su acceso al mercado libre de trabajo.

0. Grupo de Expertos en Violencia contra las Personas con Discapacidades

En 1999 se estableció un grupo de personas sobre la violencia contra los discapacitados. Se formó para estudiar el problema de la violencia contra los discapacitados y para hacer recomendaciones específicas sobre cómo combatirla y prevenirla. Se ha reunido tres veces y deberá reunirse en noviembre de 2000. Ha definido la violencia de forma amplia para incluir la violencia física, el abuso sexual, daños psicológicos, abuso financiero y negligencia. El grupo consulta con las ONGIs. El trabajo se completará para el año 2001. Puede ir seguida de una Recomendación del Comité de Ministros.

0. Grupo de Trabajo de Diseño Universal

El Consejo de Europa también está preparando nuevas directrices de acceso así como trabajando en una recomendación para incorporar el principio de diseño universal en el currículo de todas las profesiones implicadas en el entorno de construcción.
Un Grupo de Trabajo de Expertos separado también está comprometido en el desarrollo de recomendaciones concretas con respecto a la máxima utilización de las nuevas tecnologías para el beneficio de los discapacitados. Otro grupo de expertos está desarrollando métodos de asesoramiento uniformes para indemnizaciones (por ejemplo, beneficios de seguros) para evitar la necesidad de un nuevo asesoramiento una vez que los individuos han emigrado hacia otras fronteras. Este informe se publicará a finales del año 2000.

0. Grupo de Trabajo sobre la Discriminación de los Discapacitados

Obviamente, la filosofía de igualdad de oportunidades y no-discriminación es el principio guía en todas las actividades anteriormente descritas. Más concretamente, el Consejo de Europa ha establecido un grupo de trabajo sobre la discriminación contra las personas discapacitadas en noviembre de 1996. Ha conducido un análisis comparativo de la ley de discriminación de la discapacidad en los 41 Estados Miembros del Consejo de Europa (aún no publicado a fecha de septiembre de 2000). Ha analizado la postura de las ONGs así como a las federaciones empresariales y sindicatos.

En concreto, el grupo de trabajo se centra en la legislación para prohibir la discriminación, en la acción positiva, en medidas que abordan causas estructurales de la discriminación, la participación de las personas discapacitadas en el proceso de toma de decisiones. El informe final del grupo fue adoptado por el Comité de Rehabilitación e Integración de las Personas Discapacitadas del Consejo de Europa en primavera de 2000. Se publicará a finales de octubre de 2000. Está en las esperanzas de muchos que esta publicación lleve a una Recomendación del Comité de Ministros sobre la discriminación de la discapacidad.

0. La Unión Europea y Discapacidad

1. Antecedentes: Herramientas Legales e Instrumentos Políticos de la Unión Europea ²³⁴

0. El Objetivo Económico de la UE

Desde un punto de vista histórico la Unión Europea es una fuente extraña de derecho y política en materia de discapacidad. La Unión Europea tuvo su origen en tres tratados diferentes que crearon tres 'comunidades' separadas; La Comunidad Europea del Carbón y el Acero (ECSC, París, 1951), la Comunidad Económica Europea (CEE, Tratado de Roma, 1957) y la Agencia Europea de Energía Atómica (EURATOM, 1958). La CEE se transformó en la Comunidad Europea o CE en 1965 tras la fusión de disposiciones clave de los tres tratados originales (Tratado de la Comunidad Europea o TEC).

La idea principal tras la CEE original era la de buscar la unidad europea mediante la unificación de sus mercados nacionales dispares en un solo mercado común (la teoría de la 'integración funcional'). Descansa en la visión deprimente (pero muy efectiva) de que las personas cooperan mejor cuando calculan dicha cooperación en su propio interés. Así, el integrar los mercados nacionales un mercado común sirve no sólo para la integración económica, sino también humana.

0. CE/UE Tratado de Derecho como base del 'Orden Constitucional 'de la UE

0. Disposición Débil en sobre Derechos Humanos en los Tratados Originales - la Importancia de 'los Principios Generales del Derecho Comunitario' en el contexto de la discapacidad

Aunque se cedieron amplios poderes a las instituciones de Bruselas para fomentar un mercado común fuera de los mercados nacionales dispares, no se cedió la misma competencia en el ámbito general de los derechos humanos ²⁴¹. Mientras que la Unión Europea tenía el equivalente a la cláusula del comercio inter estatal en el Artículo 1. (8). (3) de la Constitución estadounidense (Artículo 100a TEC) nunca tuvo el equivalente total a la 14^ta enmienda de garantía de igualdad de protección. Ésta suponía una diferencia importante. Se declara que tanto la cláusula de comercio entre estados como la 14^ta enmienda se citaban en el ADA como parte integrante de su autoridad constitucional subyacente. La alianza de un poder que permitía a un gobierno de los Estados Unidos profundizar en el sector privado (cláusula de comercio entre estados) con el imperativo de la igualdad (14^ta enmienda) era hasta hace bien poco sencillamente inexistente en la UE.

No menos de tres informes de 'comité des sage' de la UE se han publicado en los años recientes en cuanto al papel de la UE en materia de derechos humanos ²⁴² - todos abogando por el desarrollo de un lado más humano en la Unión. La generación gradual de interés en la política de discapacidad en la UE sólo puede entenderse tras los bastidores del clamor público por un lado más humano en la Unión y los derechos humanos generales. La idea de que la Comunidad está vinculada a una serie de principios que incluyen los derechos humanos comenzó en una guerra de paja entre el Tribunal Europeo de Justicia y los tribunales de las constituciones nacionales en los años 60. Básicamente, el ECJ comenzó a insistir en la doctrina de la supremacía del Derecho Comunitario incluso sobre las constituciones nacionales. Esto parecía ser necesario para mantener la integridad del orden legal de la comunidad y prevenir cualquier tendencia hacia la fragmentación reteniendo lo que podría surgir si los tribunales nacionales tuvieran una misma declaración sobre el derecho Comunitario. En cierto sentido el ECJ se comprometía a alcanzar el resultado de Marbury v Madison (es decir, la constitución es ley y tiene la última palabra en cuanto a su interpretación) para la CEE.

Había un problema. El reconocimiento de la supremacía de la ley de la CEE podría llevar a dejar de lado las normativas de los derechos humanos en las constituciones nacionales. Los tribunales constitucionales amenazaron con revueltas. Para asegurarles la vinculación del ECJ al derecho comunitario de la CEE con 'los principios generales del derecho comunitario ' - principios que incluyen el respeto por los derechos humanos. No estaba vinculado a hacerlo según los tratados fundados, pero se sentía impelido a ello para poder mantener intacto el proyecto de integración de mercado. La fórmula empleada por el ECJ abraza los principios generales del derecho comunitario de la forma en la que es parte de las tradiciones constitucionales comunes en todos los Estados Miembros y a las que se suscriben internacionalmente.

La utilidad de dichos principios generales en materia de discapacidad era bastante limitada. Debido a que la mayoría de las constituciones europeas prohíben la discriminación basada en la discapacidad, este por otro lado fascinante desarrollo legal servía de poco a las personas discapacitadas. De hecho, ya que el principal instrumento empleado por el ECJ para su inspiración era el ECHR, incluso menos podría caber esperarse debido a la debilidad del Artículo 14 de la Convención mencionada anteriormente.

Cualquier cambio debería haberse derivado de una revisión de los tratados subyacentes. Estando pendientes dichos cambios, cualquier innovación debería haber venido de algún ámbito anómalo - en concreto de la política social de la UE. Este fue anómalo en el sentido en el que muchas de las ONGs de discapacidad pensaban que la política social formaba parte del problema pero no de la solución.

1. Política de Discapacidad de la UE en los años 80

0. Campo de la Política Social como la Base Inicial de la Política de Discapacidad de la UE

El TEC original proporcionaba un terreno estéril al que se dirigían los temas de discapacidad. El único área destacable donde puede surgir una 'política social ' concienciada (Artículos 117-125). De hecho, la discapacidad se registró primero como un tema de la UE en el contexto de la política social de la UE. Sin embargo, la política social de la UE es bastante peculiar ²⁴³.

Esencialmente trata de la dimensión social a la creación de un mercado único o común. Por tanto se centra en las protecciones sociales necesarias para hacer posible la existencia de un mercado libre de trabajadores. Se centraba principalmente en el libre movimiento de los trabajadores. Había dos disposiciones no discriminatorias que sin embargo no probaban su disponibilidad en el contexto de la discapacidad.

El Artículo 6 del TEC asegura el derecho a la no-discriminación con respecto al tratamiento de los nacionales de otro país. Esto sólo servía si el País A trataba a sus propios ciudadanos discapacitados de modo favorable y se negaba a extender ese tratamiento a otro discapacitado proveniente de otro país de la UE residente legalmente en el país A. A parte del hecho de que servía de bien poco si las leyes y políticas del país A no estaban desarrolladas, sólo dañaba el beneficio de una ínfima proporción de ciudadanos europeos con discapacidades que emigraban para buscar trabajo en otro Estado Miembro.

Artículo 117 TEC garantizaba el derecho a la igual de salario por el mismo trabajo como sucede entre hombres y mujeres. Su presencia en el tratado se debía enteramente al deseo del gobierno francés de mantener los altos estándares de Francia para las mujeres en al ámbito laboral contra los estándares relevantes alemanes. Era sólo por costumbre cuando un empresario trataba a las empleadas discapacitadas de forma diferente a los empleados discapacitados. Ya que la mayoría de los empleados (públicos y privados) trataban a ambos sexos con discapacidades de la misma forma injusta no había nada que el Artículo 117 pudiera aplicar al ámbito de la discapacidad.

De cualquier forma, estas dos prohibiciones en cuanto a la discriminación no se incorporaban en ninguna disposición de igualdad amplia o profunda y, como resultado, no existía ninguna disposición general bajo la ley de la CE contra la discriminación (directa o indirecta) basada en características como la edad, la orientación sexual o la discapacidad. Por supuesto, siempre ha sido posible en teoría elaborar dicha prohibición de los principios generales del Derecho comunitario pero es un pálido sustituto de la disposición explícita del texto del Tratado de la CE.
El Fondo Europeo Social por supuesto ha contribuido en gran medida al desarrollo de recursos humanos en materia de discapacidad. Sin embargo esta disposición está completamente separada de las normativas de la no-discriminación ²⁴⁴.

En resumen, la ausencia de normativas legales fuertes en el TEC contra la discriminación en materia de discapacidad implicaba que muchas directivas que trataban, por ejemplo, con el diseño de los ascensores, podría ignorar con total impunidad las necesidades de los discapacitados sin incurrir en censura.

0. Los Sucesivos Programas HELIOS (1983-1996)

0. Consejo Recomendaciones sobre el Empleo de Personas con Discapacidades (1986) ²⁴⁸

1. El cambio hacia el modelo de la Igualdad de Oportunidades / no-discriminación en los 90

0. El Camino hacia el Cambio

0. La Reforma de la Política Social de la UE - de los Servicios Sociales a la Ciudadanía Activa (1993-1994)

La política social de la UE se reformó sustancialmente por la Comisión Europea a principios de los 90 en anticipación de los cambios del tratado. Esta reforma se ajustaba precisamente con la agenda de discapacidad agenda a pesar de que había poca conciencia de este asunto en ese momento.
El problema concernía la viabilidad financiera del llamado ‘Modelo social europeo '. Los problemas financieros obligaron a un replanteamiento de la política social y sus metas. Básicamente, fue recogido por la Comisión en términos de capacitar a la gente para la ciudadanía activa. La política social activa fue defendida ya que era un 'factor productivo' en una economía de mercado y también porque era un 'factor de civilización ' dentro de una sociedad justa.

En los documentos de política relevante había referencias específicas a la discapacidad. En un párrafo reseñable de su Libro Verde sobre el Futuro de la Política Social (1993) que trataba sobre la discapacidad la Comisión declaró:

La integración social, incluso con un mantenimiento de ingresos adecuados y disposiciones especiales, es contraria a la dignidad humana y corrosivo de la solidaridad social y la moral de la comunidad. Instalaciones especiales, instituciones y derechos legales se hicieron obviamente necesarios, pero no deberían ser obstáculo o una alternativa al principio de 'mainstreaming'?²⁵³

Esta era una declaración atrevida incluso en 1993. El Libro Blanco de 1994 fue incluso más inmediato. Constataba:
…como grupo, las personas discapacitadas sin lugar a dudas se enfrentan a un amplio abanico de obstáculos que les impiden conseguir una integración social y económica. Hay por tanto una necesidad de construir el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades dentro de las políticas de la Unión²⁵⁴.

[Énfasis añadido].

Estaba claro de este replanteamiento político que la comisión se estaba moviendo decididamente hacia una reforma de la política social a la luz de los imperativos que son normalmente la preservación de los derechos civiles. Este cambio fue a pagar dividendos atractivos en materia de discapacidad.

0. La Adopción Política del Modelo de Igualdad de Oportunidades en Materia de Discapacidad por la Comisión Europea y el Consejo de Ministros (1996)

Entre otros aspectos, el Libro Blanco de 1994 prometía que la Comisión "iba a preparar un instrumento apropiado endosando las Normativas Estándar de la ONU sobre la Igualdad de Oportunidades para los Discapacitados". En respuesta la Comisión adoptó una declaración de política de referencia o Comunicación en 1996 en la que se compromete firmemente a la perspectiva basada en los derechos discapacidad como se manifestó en las Normativas Estándar de las Naciones Unidas²⁵⁵. El Consejo de Ministros respondió a finales de 1996 con una Resolución igualmente excesiva en la que se volvían a dedicar de forma colectiva en toda Europa a comprometerse a la búsqueda del acercamiento a la igualdad de oportunidades que habían firmado previamente de forma individual dentro del sistema de la ONU ²⁵⁶.

Un número de pasos positivos se han dado como resultado de esta Comunicación. En primer lugar, la Comisión estableció (o revitalizó) un grupo de trabajo entre servicios cuyo objetivo era el ‘mainstreaming' de los temas de discapacidad en su política y proceso legislativo. Otro paso positivo fue la creación de un Grupo de Alto nivel de representantes de los Estados Miembros. Por increíble que parezca, este foro nunca había existido antes. La idea principal era la de un continuo intercambio de puntos de vista sobre cómo alcanzar la igualdad de oportunidades para las personas discapacitadas²⁵⁷. Un tercer paso implicaba el aumento de la atención de los ‘aliados sociales' (EU sindicatos y patronal de la UE) a estos temas²⁵⁸.

Quizás el resultado más positivo fue el hecho de que no podía haber más razones sobre qué razones sobre si el modelo de la igualdad de oportunidades /no-discriminación era el correcto. La Comisión desde entonces ha adoptado una impronta detallada sobre el mainstreaming y continúa estimulando a los Estados Miembros con una documentos de política de incentivación del pensamiento sobre el empleo ²⁵⁹.

0. Las Razones de las ONGs para los Cambios en los Tratados Generalmente y Especialmente en el Campo de la Discriminación de la Discapacidad

0. El Cambio en la Ley de Tratados: El Tratado de Ámsterdam (1997)
1. El Informe del Grupo de Reflexión de Westendorp (1996) y la Discapacidad

0. Desarrollos Positivos del Tratado de Ámsterdam - Artículo 13 sobre la No Discriminación en el ámbito de la Discapacidad.

El Tratado de Ámsterdam no reconocía el papel de las ONGs en la sociedad civil y no proporcionaba una base legal sólida para la adopción de programas de acción social para apoyar a los mismos. Esto fue una gran decepción para muchos. Es interesante que la discapacidad se nombrara de forma específica en un proyecto de cláusula que trataba de la exclusión social aunque se eliminó en el último momento en las negociaciones en Ámsterdam. La razón aparente tenía que ver con los puntos de vista en cuanto al coste.

Un capítulo completamente nuevo se añadió a TEU por el Tratado de Ámsterdam. El Artículo 125 TEU(anterior Artículo 109n) declara en parte que los Estados Miembros y la Comunidad trabajarán hacia el desarrollo de una estrategia coordinada para el empleo y en concreto para promover una fuerza laboral cualificada, formada y adaptable.

Los Estados Miembros tendrán que
tener en cuenta la promoción del empleo como un aspecto de preocupación común y deberán coordinar sus acciones a este respecto dentro del Consejo.

Por su lado, la Comunidad deberá
"contribuir a un alto nivel de empleo fomentando la cooperación entre los Estados Miembros apoyando, y su es necesario complementando su acción ? (Artículo 127(1)).

En resumen, el adelanto hecho en Ámsterdam fue el reconocimiento de que la discriminación contra las personas discapacitadas de hecho ocurre. Por primera vez los discapacitados se mencionan específicamente en el texto de los Tratados. Sin duda esto es una piedra angular en el camino hacia la cláusula de igualdad general y a de no-discriminación. Al igual que Maastricht, el Tratado de Ámsterdam deberá revisarse en sí mismo cuando se admita a los estados adicionales en la Unión. Esto da a las ONGs de discapacidad mucho por lo que agitarse.

0. Hacer del Cambio una Realidad para los Ciudadanos Europeos con Discapacidades.

El Consejo adoptó de hecho la directiva de raza el 16 de diciembre de 1999. Es muy pronto para decir si el segundo proyecto de directiva que acompaña el Programa de Acción de la comunidad se aprobará por parte del Consejo. Deberá tenerse en cuenta que se necesita la unanimidad del Consejo para todas las propuestas del Artículo 13.

Incremento de la Igualdad de Oportunidades en el Empleo

0. Evaluación Sistemática de la Situación Laboral de las Personas con Discapacidades

El nuevo capítulo de empleo o confiere fuertes poderes legales como tales. Sin embargo funciona de forma interesante. En esencia, se preparan directrices por parte de la Comisión y del Consejo de según las cuales los Estados Miembros deberán informar sobre sus políticas de empleo. El grupo original de directrices se adoptó formalmente por los Jefes de Estado el 15 de diciembre de 1997. Los cuatro títulos de las directrices son

mejora de la capacidad de empleo,
desarrollo del empresariado,
fomento de la adaptabilidad de la empresa y sus empleados y
fortalecimiento de las políticas para la igualdad de oportunidades.

El cuarto título (igualdad de oportunidades) declara explícitamente su aplicación en el ámbito de discapacidad. La parte relevante del título (IV) es como sigue
Los Estados Miembros:

- dedicarán una especial atención a los problemas de las personas discapacitadas con los que se encuentran al participar en la vida laboral.

Se diseñaron planes de acción nacional (NAPs) basados en las directrices y se entregaron por primera vez en abril de 1998 haciéndose después cada año. Hay una fuente muy rica de información sobre estrategias de empleo de los Estados Miembros con respecto al empleo de personas con discapacidades. En un informe general analizando en detalle los diversos NAPS la Comisión declaró:

Todos los Estados Miembros implementan un amplio rango de medidas para promover la participación de los discapacitados en el mercado laboral. Aunque no es extraño que a las personas con discapacidades se les dé un rápido acceso a medidas de empleo para los desempleados, las prioridades varían considerablemente de unos Estados Miembros a otros. Las medidas para las personas con discapacidades incluyen la legislación de discriminación contra los discapacitados, sistemas de cuota, programas de rehabilitación y formación, subsidios saláriales, subsidios para la adquisición ayudas técnicas y herramientas, información y campañas de concienciación contra los prejuicios que afectan a las personas con discapacidades ²⁶⁵.

La última versión de las Directrices (1999) trata con la discapacidad bajo el título general de capacidad de empleo. Una sección específica existe bajo este título denominada 'Promover un mercado laboral abierto a todos'. La directriz relevante de 1999 enunciaba:

Muchos grupos e individuos experimentan dificultades especiales a la hora de acceder y de en el mercado laboral. Se reclama una serie de políticas coherentes que aboguen por la integración de dichos grupos e individuos en el mundo laboral y lucha contra la discriminación. Cada Estado miembro:

9. Dedicará una especial atención a las necesidades de los discapacitados, a las minorías étnicas y otros grupos e individuos que pueden encontrarse en desventaja, y desarrollar formas adecuadas de prevención y políticas activas para promover su integración en el mercado laboral.

Un nuevo proyecto de directiva que incorpora distintos 'grupos socialmente excluidos' se ha propuesto ahora por la Comisión Europea. Declara:

Combatir la Discriminación y Promover la Inclusión Social mediante el Acceso al Empleo.

Muchos grupos e individuos experimentan especial dificultad en alcanzar habilidades relevantes y acceder y permanecer en el mercado laboral. Esto puede incrementar el riesgo de exclusión. Es necesario un grupo de políticas coherentes que promuevan la inclusión social apoyando la integración de los grupos en desventaja y de los individuos en el mundo laboral, y que combata la discriminación en el acceso a o dentro del mercado laboral.

1. Cada [Estado Miembro]

0. Propuestas de Política de Igualdad de Oportunidades en el área de Acceso a la Sociedad de Información para las Personas Discapacitadas (2000)

1. La publicación de estándares ‘diseñados para todos' para la accesibilidad de las ICTs en concreto para mejorar la empleabilidad de las personas discapacitadas (para finales de 2002);
2. Una revisión de la legislación y los estándares para asegurar la conformidad con los principios de accesibilidad;
3. Adopción de las directrices del W3C WAI (Web Accessibility Initiative) para los sitios web públicos;
4. Establecimiento de acceso público en todos los Estados Miembros;
5. Establecimiento de una red de centros nacionales de excelencia en diseño para todos y la creación de un currículo Europeo sobre este tema ²⁷⁶.

¿Qué conclusiones, si puede extraerse alguna, obtenemos del análisis de las dos partes anteriores? Los autores consideran cinco conclusiones como las más significativas.

En primer lugar, la guerra de ideas se ha terminado. El paradigma del cambio a la perspectiva de los derechos humanos es casi universal. La mayoría de los países comienzan a contemplar la discapacidad como un tema de los derechos humanos. Se admite que hay un compromiso irregular, o entendimiento de este modelo universalmente. Aunque la ascensión gradual es inexorable. La autoridad moral de las normativas estándar de la ONU ha ayudado a legitimar el cambio y declaración del ADA demuestra con gran capacidad que el cambio es posible y beneficioso tanto para los individuos como para la comunidad. Si hay un mensaje más amplio en el movimiento de los derechos de los discapacitados es que la ciudadanía implica un acceso igualmente efectivo en todas las dimensiones de la vida.

En segundo lugar, hacer el paradigma del cambio en el ámbito de ideas es una cosa, pero hacerlo realidad es otra bien distinta. Una amplia diversidad de acercamientos legales es aparente en nuestra investigación comparativa. En cierto grado esto es bastante comprensible dada la diversidad de culturas mundiales así como legales. El mundo es tan diverso como la población de personas discapacitadas. Aun así, a pesar de esta diferencia, surge un factor clave. La mejor legislación (de cualquier variedad) tiende a lo que crea espacio para la diferencia de la discapacidad. Así el alcance de la importancia del concepto de 'instalaciones razonables'. Este es el logro cúlmen del ADA, es el bálsamo reparador permeable para toda la legislación efectiva. Está claro que se necesita realizar un trabajo en educar a las personas de las diversas culturas acerca de la naturaleza y la puesta en marcha de este concepto. Sin ello, la legislación fracasará o no conseguirá tanto como podría.

En tercer lugar, las organizaciones regionales - como el Consejo de Europa y la Unión Europea - pueden actuar como portadores poderosos de la fe luchadora. Pueden facilitar una mejor recepción de estas ideas en aparatos de operación de política nacional. Además pueden, dentro de su propia esfera de competencias, adoptar medidas que puedan establecer una diferencia. Cualquier estrategia cuyo objetivo sea el cambio deber ser un factor en el papel (catalítico u otro) de dichos organismos y buscar emplear su moral así como su autoridad política y legal.

Nuestra cuarta conclusión es que la agenda de discriminación - aunque importante - no agota todo el espectro de temas que afectan el pleno disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidades. Es una herramienta indispensable. Aunque hay que admitir francamente que aunque la legislación efectiva puede abrir puertas no puede facilitar a las personas entrar a través de ellas si no se satisfacen otras necesidades. En otras palabras, una preocupación por la libertad formal es necesario sincronizarla con la preocupación por los medios mediante los cuales se ejercita dicha libertad. La importancia de alcanzar derechos económicos, sociales y culturales para las personas con discapacidades no debería olvidarse. Con esto no implicamos la existencia de una agenda de política social que de forma efectiva confine a la gente en una jaula colectiva de mantenimiento pasivo como en el pasado. No, queremos decir una política social cuyo objetivo apunte a poner apoyos positivos en el lugar correspondiente para permitir que las personas amplíen al máximo sus libertades formales.

Por último, la legislación más progresiva ha estado políticamente enmarcada en la base de que es un ' factor productivo' en las economías de mercado. Dicha legislación contribuye a más decisiones racionales en el mercado laboral y una mayor actividad económica en general. Estamos completamente de acuerdo. Sin embargo también pensamos que dicha legislación es también un 'factor civilizador ' en cualquier sociedad que respete la diferencia y que pretenda crear sociedades verdaderamente abiertas a todos.

1. Australia: Acta de Discriminación de la Discapacidad 1992
2. Austria: Ley Federal Constitucional según la reforma de1997
3. Bolivia: Acta No 1678 sobre las Personas Discapacitadas (1985)
4. Brasil: Constitución de la República Federal de Brasil según reforma de 1988
5. Canadá (a) Carta de los Derechos Humanos y Libertades, Acta de Constitución de 1982

(b) Acta Canadiense de Derechos Humanos, R.S.C. 1985
(c) Acta de Igualdad de Empleo, S.C. 1994 —95

1. Chile Acta No. 19.284

1. Finlandia a) Constitución según reforma de 1995 (2000)

b) Código Penal según la reforma de 1995
c) Acta del Estado y Derechos de los Pacientes (785/1992)

1. Constitución de Fiji de 1997

b) Declaración de Igualdad de Condiciones (1999),
c) Acta de Autoridad Nacional de Discapacidad (2000)
d)Acta Comhairle (1999)

1. Israel Ley de Igualdad de Derechos para las Personas con Discapacidades, 1998
2. Corea a) Ley de Servicios Sociales para las Personas Discapacitadas, Ley No.4179

(1989)
b) Acta sobre la Promoción del empleo, etc. De los Impedidos, Ley No. 4210 (1990)
c) Ley de Promoción de Educación Especial (1994)

1. Código Penal de Luxemburgo de 1997
2. Madagascar Código del Trabajo del 29 de septiembre de 1994
3. Malawi Acta de la República de Malawi (Constitución) de 1994
4. Mauricio Acta de Formación y Empleo de las Personas Discapacitadas, 1996 (Acta No. 9 de 1996
5. Namibia Acta del Trabajo 1992
6. Acta de Derechos Humanos de Nueva Zelanda 1993
7. Nicaragua Acta No. 202 Regulaciones y Políticas para los Discapacitados en Nicaragua
8. Nigeria Decreto de los Nigerianos con Discapacidades 1993
9. Panamá Acta del Código de Familia No. 3 (1994)
10. Filipinas Carta Magna para las Personas Discapacitadas, 1992
11. Sudáfrica a) Constitución de1996

0. Declaración de Igualdad de Empleo 1998
1. Declaración de Desarrollo de Habilidades, 1998

1. España a) Estatuto de los Trabajadores de 1980

0. Ley de Integración social de los Discapacitados (1982)

0. Acta de Gobierno Local de 1997

1. Reino Unido a) Acta de Discriminación de la Discapacidad 1995

0. Acta de Comisión de los Derechos de los Discapacitados 1999

1. Zambia Acta de las Personas con Discapacidades 1996 (Acta No. 33 de 1996)
2. Zimbabwe Acta de Personas Discapacitadas de 1992

(1990) y la ley de Promoción de Educación Especial (1994)